Renforcer la capacité de contrôle et remodeler les accords bilatéraux d’investissements des PMA

10 May 2011

Au cours de la décennie 2000 - 2010, de nombreux pays moins avancés (PMA) ont réalisé des progrès remarquables en termes de développement avant l’éclatement de la crise financière internationale. Nous nous attendons à ce que ces tendances se poursuivent, après une baisse des niveaux de croissance et d’investissement durant la récente crise internationale, alimentée par la hausse des prix des produits de base et la diversification des sources d’investissement. Ceci signifie que les gouvernements des PMA sont tenus de se préparer à traiter de manière responsable et efficace avec les investisseurs. Nous proposons deux types de politiques d’investissement pour atténuer les risques associés à l’investissement et pour mieux mettre l’investissement au service du développement : il y aurait lieu de renforcer la capacité des gouvernements des PMA à examiner attentivement l’investissement, sur la base des lignes directrices et principes internationaux et de remodeler les accords bilatéraux d’investissement. La communauté internationale devrait appuyer les PMA qui souhaitent mener ces politiques.
Renforcement de la capacité de contrôle des investissements dans un cadre international

L’investissement doit être profitable aux parties prenantes dans les PMA et intégrer les investisseurs locaux. Les critères d’un investissement profitable pour un PMA comprennent en général:
· Le projet d’investissement doit être profitable à long terme non seulement pour l’investisseur, mais aussi pour les parties prenantes locales (travailleurs, fournisseurs et prestataires des services locaux, communautés locales et autorités gouvernementales) ;
· Dans le cas d’investissements étrangers, les entreprises et les investisseurs locaux – ou les producteurs, dans le cas de l’agriculture – devraient être associés à l’investissement, en y participant (propriété commune) ou alors en devenant des fournisseurs ou des prestataires de services de l’entreprise bénéficiant d’investissements étrangers.
· L’investissement doit être socialement et écologiquement rationnel. Dans les infrastructures et les industries extractives, ceci revient essentiellement à atténuer les risques environnementaux et à choisir l’option d’investissement la moins invasive. Dans l’industrie, les services et l’agriculture, il y aurait lieu de recourir à des technologies de production plus propres et à des options visant l’efficacité énergétique. En plus de correspondre au respect des droits humains fondamentaux, les méthodes de gestion sociale sont souvent, aujourd’hui, un plus pour les exportations, parce qu’elles aident une entreprise à accéder aux marchés.
· Dans les investissements privés importants et dans les investissements publics, les parties prenantes privées locales – la population directement affectée, mais aussi les organisations de la société civile, les administrations locales et les organisations du secteur privé – doivent être consultées durant la conception de l’investissement et devrait participer au suivi. Ceci implique que les projets d’accord soient rendus publics et puissent être consultés.
Les investisseurs et les financiers étrangers dans tous les secteurs devront impérativement se conformer aux critères d’investissement solides énoncés dans les codes d’investissement volontaires ou en cours de développement. Il est essentiel aujourd’hui, par exemple, pour les entreprises minières, de pouvoir compter sur le soutien et la bonne volonté des communautés minières et de celles vivant à proximité des concessions minières. Dans le même temps, les entreprises ont besoin de certitude en ce qui concerne le régime juridique qui régit leurs opérations et de conditions d’investissement stables dans lesquelles opérer afin de garantir la sécurité à long terme de leurs investissements.
Les PMA devront s’efforcer d’énoncer les critères auxquels ils auront recours pour contrôler l’investissement étranger et les faire connaître au public afin que les investisseurs soient informés des règles.
Les investissements dans le pétrole, le gaz et l’extraction minière seront pour les PMA la meilleure voie à suivre dans l’avenir. En ce qui concerne les investissements dans les industries extractives, il est essentiel pour les gouvernements des PMA d’adhérer à des normes internationales de transparences et de mettre en œuvre ces normes, notamment l’EITI (Extractive Industries Transparence Initiative) qui garantit l’évaluation et le contrôle des investissements et le suivi des versements des firmes extractives aux gouvernements hôtes.[1] Les associations de la société civile sont impliquées dans l’évaluation et le contrôle et, pour garantir une surveillance significative, les contrats entre Etat hôte et investisseurs sont mis à la disposition du public, toutefois sans divulgation des données commerciales réellement confidentielles. Plusieurs PMA qui comptent sur l’investissement étranger direct dans les ressources minières ont déjà adhéré à l’EITI ou sont sur le point de le faire. Le Nigeria, premier pays producteur de pétrole d’Afrique, a adhéré à l’EITI en mars 2011.[2]
Le principal défi que les gouvernements ont à relever est la transformation de leur engagement en réalité opérationnelle, en passant du statut de candidat à la conformité. Le respect de la conformité est un effort continu : la Guinée équatoriale a été exclue de l’EITI en avril 2010 parce qu’elle n’était pas disposée ou pas en mesure de soumettre les documents de validation requis pour les investissements dans le pétrole dans le délai de deux ans prévu pour ce faire.
La transparence des recettes peut être une condition préalable requise mais non suffisante pour garantir des résultats positifs en termes de développement. Il est crucial pour les gouvernements d’affecter les recettes des industries extractives à des secteurs prioritaires essentiellement dans la diversification de l’économie.
Un groupe d’organisations internationales a défini sept principes pour garantir la qualité de tels investissements. Ces principes visent, entre autres, le respect des droits fonciers et en matière de ressources, le respect de la loi, la garantie de la sécurité alimentaire, l’assurance de la transparence et l’identification et l’atténuation des impacts environnementaux négatifs.[3] Ces principes font à présent l’objet de discussions dans les enceintes internationales et pourraient devenir des lignes directrices pour les gouvernements et les investisseurs. Les PMA devraient incorporer ces principes dans leurs politiques et planification agricoles et y recourir dans le cadre des critères d’approbation pour les investissements étrangers et nationaux dans l’agriculture.
Certaines des dispositions qui figurent dans les lignes directrices pour l’industrie minière et l’agriculture sont valables pour les investissements importants dans tous les secteurs, qu’il s’agisse d’investissements étrangers ou nationaux. De tels principes figurent également dans les lignes directrices volontaires à l’intention des banques internationales et des fonds souverains, les Principes de l’Equateur et les Principes de Santiago.[4] Toutes ces lignes directrices sont issues des pratiques en matière d’investissement et des politiques de sauvegarde élaborées par les institutions financières publiques multilatérales, à savoir essentiellement la Banque mondiale et le Société Financière Internationale, mais aussi les banques de développement régionales. Elles sont utilisées par les PMA dans ce contexte. Pour que l’investissement puisse être durable, il doit faire l’objet d’études de faisabilité et d’analyses des risques approfondies.
La plupart des gouvernements connaissent bien cette approche de l’investissement puisqu’elle est exigée par les financiers des investissements publics multilatéraux. Il serait important pour les gouvernements des PMA de constituer les capacités techniques pour l’examen attentif les projets, de créer des incitations à l’investissement en mettant l’accent sur ces besoins d’investissement durable, et utiliser ceci avant d’autoriser ou de conclure un contrat sur un investissement. La coopération extérieure devrait se concentrer sur l’appui à la constitution de capacités en vue de l’examen attentif des investissements.
Les accords bilatéraux d’investissement devraient être remodelés
Les pays d’origine et les pays hôtes des investisseurs ont conclu près de trois mille accords de protection des investissements au cours des cinquante dernières années. Ces accords ont pour but de protéger les investisseurs contre la nationalisation des actifs, le traitement inéquitable et d’autres formes de discrimination. Les pays en développement et les PMA concluent habituellement de tels accords dans l’espoir d’attirer l’investissement étranger.
Des études récentes confirment cependant qu’il est peu probable que de tels accords soient un facteur important dans la promotion de l’investissement dans les pays hôtes. En outre, depuis la fin des années 90, les investisseurs ont commencé à recourir aux mécanismes de règlement des différends au titre de ces traités, des mécanismes qui leur donnent généralement le droit de poursuivre les Etats directement devant les tribunaux internationaux. L’évolution de telles poursuites juridiques a surpris de nombreux pays en développement qui ont dû recourir à l’expertise de cabinets d’avocats spécialisés pour leur défense.
Avec le temps, certains de ces accords sont devenus plus ambitieux et couvrent à la fois la phase d’établissement et l’exploitation de l’entreprise après investissement. Ils sont de plus en plus souvent inclus dans les accords commerciaux, notamment dans des accords régionaux tels que l’ALENA, premier accord de ce type à comprendre un chapitre sur l’investissement. De nombreux accords commerciaux récents en cours de négociation tels que les Accords de partenariat économique (APE) incorporent des dispositions en matière d’investissement sous forme d’engagements sur la présence commerciale dans les secteurs des services et hors services.
Il est temps de réviser les accords d’investissement pour en faire un outil de développement plutôt qu’un obstacle, en particulier dans les PMA. Outre la protection légitime des investisseurs, ceci signifierait que ces accords apportent un soutien à un mécanisme de contrôle des investissements importants afin de garantir que les projets d’investissement suivent de bonnes pratiques et prennent en compte les intérêts de parties prenantes autres que l’entreprise bénéficiant de l’investissement. De tels accords pourraient en effet apporter un soutien officiel aux lignes directrices volontaires pour les investisseurs (et les gouvernements (et les pays gouvernements hôtes dans le cas de l’EITI) et rendre ces lignes directrices obligatoires. Les modalités de règlement de différends doivent également devenir plus transparentes, prévisibles et indépendantes.
L’Accord international type élaboré en 2005 par l’IISD (International Institute for Sustainable Development) en est un bon exemple[5]. Il s’agit du premier effort important visant à réexaminer la nature et le but des accords d’investissement internationaux depuis le modèle actuel élaboré il y a 50 ans. L’Accord type fixe un but clair pour de tels accords : encourager des investissements internationaux qui appuient les aspirations et les besoins de développement durable tant au Nord qu’au Sud. L’accord élabore des dispositions qui équilibrent les droits et les obligations des investisseurs, des Etats hôtes et des Etats d’origine  et énonce des propositions spécifiques pour corriger le système d’arbitrage investisseur-Etat qui laisse actuellement à désirer.[6]
En 2010, le Commonwealth a élaboré de nouvelles lignes directrices sur les dispositions des accords d’investissement internationaux qui favorisent le développement durable.
(1) Modifier les protections fondamentales en faveur des investisseurs afin de refléter un meilleur équilibre entre la protection des investisseurs et la liberté réglementaire en se fondant sur plusieurs cas de « meilleures pratiques » et en s’inspirant également des accords d’investissement bilatéraux Sud-Sud ;
(2) Imposer des obligations aux Etats d’origine des investisseurs afin de (i) promouvoir l’investissement directement dans les pays hôtes, et (ii) appuyer le développement de régimes réglementaires solides, transparents et efficace dans les pays hôtes ; et
(3) Imposer aux investisseurs étrangers l’obligation de respecter l’environnement, les droits humains, les droits du travail et les droits des populations autochtones et, plus généralement, d’agir de manière socialement responsable.
La dynamique en vue de l’amélioration des accords ne sera maintenue que si les responsables en charge de négocier les accords d’investissement internationaux comprennent les incidences du langage qu’ils négocient. Pour répondre à ce besoin, l’IISD a entrepris un programme qui offre aux pays en développement des services juridiques et de conseil sur la base de leurs besoins et de leurs circonstances spécifiques. D’autres organisations, South Centre, par exemple, offrent également une assistance en matière de négociation dans le domaine des accords commerciaux et d’investissement.
Les mêmes considérations sur la qualité et la transparence de l’investissement, citées dans le cadre des politiques d’investissement des pays développés et des entreprises transnationales basées dans ces économies, sont également valables dans le cas des pays en développement avancés. Du fait qu’un bon nombre des investissements importants, en particulier dans le secteur primaire et dans les infrastructures, relèvent de la responsabilité des entreprises et des agences publiques de ces pays, la responsabilité des gouvernements est en jeu. Ceci revient à dire qu’il y aurait lieu de conclure des traités d’investissement intergouvernementaux et des accords Etat hôte/investisseur qui comprennent des modalités transparentes de règlement des différends, ainsi que des mécanismes de contrôle des investissements garantissant leur viabilité et approuvant des lignes directrices volontaires.

Auteurs :
Matthias Meyer est Directeur exécutif de PRAXIMONDO, un cabinet conseil sur le commerce, l’environnement et le développement. Avant de monter PRAXIMONDO, il était Ambassadeur de Suisse avec un rôle de négociateur de haut niveau à l’OMC -2002-2005) et Directeur exécutif à la Banque mondiale (1997-2002).
Peter Lunenborg est chercheur au Programme Commerce pour le développement de South Centre. Ils peuvent être contactés à matthias.meyer@praximondo.ch et lunenborg@southcentre.org
Notes :

[1] L’EITI (Extractive Industries Transparency Initiative) est bien expliquée sur le site web : http://eiti.org/

[2] Le Nigeria est le premier pays à avoir mis en œuvre l’EITI avec le soutien réglementaire pour la mise en œuvre de cette initiative. La version nationale de l’EITI a son propre site web : http://www.neiti.org.ng/

[3] Principles for Responsible Agricultural Investment that Respects Rights, Livelihoods, and Resources, note de discussion préparée par la FAO, le FIDA, le Secrétariat de la CNUCED et le Groupe de la Banque mondiale pour contribuer au dialogue global en cours. Ce document a fait l’objet d’un débat au sein de la Commission sur l’investissement l’entreprise et le développement de la CNUCED, en avril 2010, TD/B/C.II/CRP.3, 16 avril 2010.

[4] Pour des renseignements sur les Principes de l’Equateur, veuillez vous référer à http://www.equator-principles.com/ et pour des renseignements sur les Principes de Santiago, veuillez vous référer à http://www.iwg-swf.org/pubs/gapplist.htm

[5] http://www.iisd.org/pdf/2005/investment_model_int_agreement.pdf

[6] Disponible sur : http://www.iisd.org/investment/model/

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