Caso dos pneus: o artigo XX do GATT deixa espaço para políticas nacionais?

1 February 2008

Políticas nacionais de proteção à saúde e ao meio ambiente e até mesmo proibições à importação gozam tanto da proteção prevista pelo Artigo XX do GATT quanto da simpatia do Órgão de Apelação (OA) da Organização Mundial do Comércio (OMC) – desde que não introduzam discriminação injustificada. O caso dos pneus pode facilitar a defesa da “necessidade” de tais medidas, mas, por outro lado, também pode dificultar sua utilização no contexto de acordos regionais de comércio e outros acordos preferenciais.

Exatamente três meses após a notificação de apelação das Comunidades Européias (CE), o OA veiculou, em 3 de dezembro de 2007, o relatório sobre o caso Brasil – Medidas que afetam importações de pneus reformados1. Conforme havia sido decidido pelo painel, o OA manteve a conclusão de que a proibição à importação de pneus reformados aplicada pelo Brasil era, em princípio, justificada pelo direito de os Membros protegerem a vida e a saúde humana, animal e vegetal, previsto no Artigo XX (b) do GATT. Contudo, o OA também reafirmou que a aplicação de tal medida pelo Brasil havia sido discriminatória, o que a isentava da provisão do Artigo XX, caput, do GATT.

Embora o Brasil tenha perdido “na contagem dos pontos”, a decisão representa uma vitória esmagadora da aplicação de políticas ambientai s e de saúde pública sobre disciplinas comerciais. A mensagem enviada pelo OA aos Membros da OMC foi, não pela primeira vez, (quase) direta: se seus objetivos são legítimos e suas medidas razoáveis, não se preocupe em demasiado com detalhes técnicos; o sistema está com você. Preocupe-se, entretanto, com o fator “discriminação” – este não será tolerado por nós, a não ser que constitua parte lógica de sua política de proteção.

Uma mensagem adicional vai aos governos dos países em desenvolvimento (PEDs) com recursos limitados à sua disposição: não há obrigação de realizar análises profundas e custosas, em particular, projeções econômicas quantitativas (ainda que bem-vindas), ao estabelecer a existência da “necessidade necessidade” de uma medida. O raciocínio qualitativo, indutivo e lógico, baseado em dados científicos disponíveis, será normalmente considerado suficiente.

Reações conflitantes

Organizações não-governamentais (ONGs) que haviam criticado fortemente as CE pela contestação da medida brasileira criticaram ainda mais a decisão de apelar da decisão do painel. Talvez agora elas devessem enviar flores a Bruxelas – uma vez que a atuação das CE levou à adoção de uma decisão que alarga e consolida um espaço reservado para políticas nacionais de meio-ambiente e de saúde. A tão temida “tendência comercialista” do sistema de resolução de controvérsias da OMC parece, ao menos nesta decisão, ter sido invertida. A empatia explícita do painel e do OA por uma política ambiental preventiva, que consistia, no caso em questão, em evitar o acúmulo de detritos de pneus ao invés de simplesmente manejá-los e controlar seu descarte (alternativa proposta pelas CE), parece ter ofuscado a preocupação da OMC com os profundos efeitos comerciais acarretados pela medida.

Já entre os juristas, não há consenso. Os puristas devem estar frustrados, os pragmáticos, mais ou menos satisfeitos e os combativos, em total deleite. A análise da “necessidade” da medida permanece um conceito flexível e abrangente nas mãos do OA. O teste de “ponderação e sopesamento”, em particular, constitui um teste velado de proporcionalidade que, de forma miraculosa, funciona bem apesar da ausência de um sistema de valores préestabelecido. Talvez fosse melhor chamálo de “teste de desproporcionalidade”. O caput do Art. XX, apesar de adornado com fortes adjetivos (“arbitrário”, “injustificável” e “disfarçado”), opera como uma restrição genérica contra abusos – mas uma restrição severa no que tange às discriminações: apenas as que seguirem a mesma lógica de proteção da medida nacional serão toleradas.

Os observadores de políticas comerciais também possuem perspectivas diferenciadas. Ao passo que o comércio pode e deve dar preferência a medidas políticas de boa-fé, ao menos àquelas que atendam a anseios essenciais da sociedade, tais como a proteção da saúde e do meio ambiente, isso deve acontecer sem discriminação e de modo a não constituir aplicação abusiva de uma política comercial protecionista. Uma vez que esse equilíbrio é o único que se pode vislumbrar em uma instituição que não conta com uma autoridade central e com um texto constitutivo abrangente, os verdadeiros admiradores do sistema da OMC devem, provavelmente, simpatizar com a decisão do OA.

As decisões do painel e do OA

O OA e o painel rejeitaram os ataques feitos pelas CE à “necessidade” da proibição à importação. O OA aceitou a “ponderação” e o “sopesamento” de fatores e, como o painel, considerou que nenhuma das alternativas propostas pelas CE era, ao mesmo tempo, adequada e disponível de imediato ao Brasil. Ambas as instâncias consideraram que o Art. XX do GATT justificava a proibição à importação.

Contudo, as duas instâncias discordaram quanto ao caput do Artigo XX. O painel considerou que tanto a exceção do Mercosul quanto as liminares concedidas cons- tituíam prática discriminatória. Concluiu, entretanto, que nenhuma das duas era arbitrária, visto que ambas constituíam implementações de decisões judiciais por administradores e legisladores, de modo que suas ações não eram motivadas por caprichos, não eram aleatórias e nem imprevisíveis (elementos de uma definição de dicionário da palavra “arbitrário”). O resultado, entretanto, foi diferente quanto à “discriminação injustificável”.

O painel avaliou os impactos quantitativos e concluiu que a exceção do Mercosul não gerava um fluxo de importações suficientemente significativo para contrariar o propósito da medida. Concluiu, ainda, que o mesmo não poderia ser dito quanto à importação de pneus usados permitida em virtude das liminares concedidas pela justiça brasileira, de modo que as mesmas criavam uma “discriminação injustificada”, na medida em que, ao ultrapassar o limite, as importações eram contrárias ao propósito da medida.

O OA rejeitou tal análise quantitativa e concluiu que tanto a exceção do Mercosul quanto a permissão de importação por meio das liminares constituíam discriminação “arbitrária e injustificável”, uma vez que não se fundavam na mesma lógica da proibição à importação. Definiu-se, assim, esse critério como o único relevante.

Muito poderia – e deveria – ser dito a respeito dos detalhes deste caso, incluindo o novo critério de “contribuição” (demasiado permissivo?), o teste de “alternativas” que um Membro deveria aceitar (poucas) e as potenciais armadilhas de rígidas barreiras contra a discriminação introduzidas pelo caput (que provavelmente afastariam o tratamento especial e diferenciado e dificultariam a justificação de políticas regionais). Como o espaço do presente artigo não permite tal análise, apresenta-se, a seguir, uma lista ordenada de assuntos relevantes aos usuários do Artigo XX (b).

Checklist - Onde está o espaço para as políticas nacionais?

O que eu viso proteger está incluído nos parágrafos do Artigo XX?

Esse é um teste relativamente objetivo (com alguma margem de apreciação), que pode e será revisto pelos painéis e pelo OA. Contudo, a abrangência de tais parágrafos é grande, de modo que o espaço para a adoção de políticas nacionais é vasto. A “proteção da vida e da saúde humana, animal e vegetal”, por exemplo, abrange confortavelmente quase todos os temas relacionados à saúde, vários deles podendo ser considerados “ambientais” (os demais são cobertos pelo parágrafo (g)). À exceção de eventuais fraudes ao denominar a medida, os Membros são dotados de amplos poderes nessa etapa (atenção especial, contudo, deve ser dada à “restrição disfarçada ao comércio internacional”, Artigo XX, caput).

Qual é o “nível de proteção” que eu desejo implementar?

Neste ponto, os Membros são plenamente livres para estabelecer seus objetivos, segundo afirma o OA – e, até o momento, isso não suscitou discordâncias. Mas a questão torna-se mais dinâmica: o Brasil definiu, com a aprovação do OA, seu nível de proteção como “a redução do risco de acumulação de detritos causados por pneus, na medida do possível”. Isso significa que qualquer medida que não configure uma total eliminação de tais riscos (dengue, malária, intoxicação causada pela queimada de pneus) não será o bastante, desde que ainda exista algo que possa ser feito. Assim, uma dinâmica de “tanto quanto possível” possui dois efeitos.

Primeiramente, é provável que tal dinâmica afete a análise da “contribuição”. Em segundo lugar, coloca todas as alternativas potenciais na defensiva, especialmente porque não há como realizar um cálculo líquido de custos e benefícios, já que as alternativas podem funcionar de modo diferente da medida original. Se o alvo não for definido de maneira estática (“x” casos de malária evitados), alternativas mais complexas propostas pelos demandantes não terão grandes chances de prevalecer. É o que aconteceu no caso ora analisado. O painel e o OA aceitaram rapidamente o argumento (provavelmente correto) defendido pelo Brasil de que evitar a produção de detritos seria uma medida de proteção mais eficaz do que o gerenciamento e a coleta de detritos. Ainda que tecnicamente trate-se de uma análise distinta, será difícil evitar uma conclusão intuitiva se a meta de proteção for “tanto quanto possível”, sendo ausente qualquer análise quantitativa dos resultados efetivamente obtidos. Sob uma perspectiva comercial, levanta-se o problema do forte viés protecionista de tal dinâmica, uma vez que dizer “não” (sob a forma de uma proibição à importação) é mais fácil do que dizer “sim, mas...”. De qualquer modo, o espaço para políticas nacionais nessa matéria é vasto, já que apenas o céu parece ser o limite.

A medida é “necessária” para alcançar o nível de proteção desejado?

É aqui que as coisas ficam complicadas. Tomando por base a decisão do caso dos pneus, é possível traçar a seguinte sub-lista:

    medida “contribui” para atingir a proteção desejada? Em caso afirmativo, até que ponto? Aqui, duas coisas são importantes: o grau e a efetiva ocorrência dessa “contribuição”. O segundo aspecto consiste em saber se o OA diminuiu seu nível de exigência em relação ao estabelecido no caso Coréia – carnes, no qual a “extensão” da contribuição deve ser examinada como um componente para a “ponderação esopesamento” O Brasilnão forneceu análises quantitativas, mas o painel ficou convencidode que aproibição à importação era suficiente para fornecera “contribuição” requerida . Em princípio , o OA concordou (e ignorou suas divergências graduais com as conclusões do painel ), mas formulou seu critério do seguinte modo: a medida está apta a atingir a meta? É provável que ela forneça uma contribuição material para tanto? É importante ressaltar que “aptidão” e “probabilidade” não exigem projeções quantitativas elaboradas, baseadas em análises econômicas precisas (que são difíceis e custosas). Uma perspectiva indutiva mais abstrata (e mais ao gosto dos advogados), que olha para as relações lógicas de causa e efeito, também é aceitável (análises quantitativas permanecem bem vindas, a título de apoio). Tal análise qualitativa facilita significativamente a tarefa dos Membros ao demonstrar seu argumento de “necessidade” – e reserva um espaço significativo para políticas nacionais.

    Qual a importância do valor protegido? O fundamento para tal juízo de valor, feito pelos órgãos jurisdicionais da OMC, não é claro, uma vez que falta um sistema abrangente de valores no qual se possa basear – o senso comum, apoiado por evidências de como pensam a OMC e a comunidade internacional, parece ser o melhor guia para prever a reação do OA. Como o que está em curso é um teste negativo (podemos dizer a um Membro que o valor que ele protege não é relevante o bastante?), o espaço para políticas nacionais oriundo da deferência dos órgãos da OMC deve ser significativo.

    Em que extensão a medida de proteção restringe o comércio? Este é um teste técnico, passível de revisão pelos painéis e pelo OA – afinal, esta é a sua principal especialidade. Não há espaço para políticas nacionais aqui.

Medidas de igual eficiência e de menor efeito restritivo ao comércio estão prontamente disponíveis?

Estabelecer se uma medida é “igualmente eficiente” é um teste técnico. É importante destacar que não há compensação de custos. Dizer se as medidas estão “prontamente disponíveis”, implica um juízo de valor – mas isso pode ser exigido dos Membros em termos de custos, riscos e dificuldades? No caso dos pneus, tanto o OA quanto o painel adotaram uma visão muito restrita acerca das múltiplas alternativas propostas pelas CE. Riscos potenciais e altos custos eliminaram com facilidade as alternativas propostas, deixando um espaço significativo para as políticas brasileiras. Como já foi dito, “menor efeito restritivo ao comércio” é um teste técnico, passível de revisão. Pode até tornar-se complicado se vários interesses comerciais agirem em direções opostas, mas até agora isso não tem sido um grande problema.

Ponderação e sopesamento

Na verdade, não está totalmente claro quando e como a ponderação e o sopesamento devem ocorrer. Seja como for, o OA afirma que este é um exercício flexível, até “holístico”, que deve ser realizado caso a caso. Mas o que isso significa para os Membros? Uma certa insegurança jurídica, que ao final traz uma margem significativa de apreciação (riscos e projeções) e de discricionariedade (escolha de meios de ação). Esta abordagem é um verdadeiro teste de proporcionalidade, com importantes juízos de valor a serem realizados, o que não deixa de ser questionável diante da ausência de um texto constitutivo abrangente. Contudo, graças à interpretação estrita realizada pelos painéis e pelo OA, essa etapa funciona mais como um “teste de desproporcionalidade” – e pode-se dizer que funciona bem.

A medida resulta em “discriminação arbitrária ou injustificável”? Existe discriminação?

O que constitui discriminação, na maioria das vezes, é relativamente fácil de identificar. Note-se que a “semelhança” não é parte desta análise, seu escopo é mais abrangente. Não há espaço para políticas nacionais aqui – o teste é técnico e sujeito a revisão.

A discriminação é “arbitrária e injustificável”? “Arbitrária” e “injustificável” são duas definições que não possuem muita importância como termos jurídicos, e este é um claro resultado do caso dos pneus. Será que o que os termos realmente significam é: a discriminação está fundada na mesma lógica na qual se funda a medida de proteção? As demais justificações são todas irrelevantes. Isso inclui obrigações oriundas de acordos regionais de comércio (como a decisão do Mercosul invocada pelo Brasil neste caso), bem como outras considerações, incluindo considerações benevolentes como o tratamento especial e diferenciado. O teste é jurídico e estrito. O obstáculo da discriminação é bastante alto e deixa pouca margem de manobra. Isso não é inteiramente novo: a experiência estadunidense nos casos EUA-gasolina e EUA-camarões não foi distinta da brasileira no presente caso.

A aplicação da medida opera como uma “restrição disfarçada ao comércio”?

Mais uma vez, trata-se de um teste técnico – ainda que seja necessário avaliar a pureza da motivação não-comercial por trás da medida (o critério do “disfarce”). Os painéis e o OA, entretanto, não gostam de rejeitar a motivação de um Membro, acusando-o de ter interesses comerciais ocultos, a não ser que existam provas inequívocas para tanto. Os benefícios da proteção ao comércio que surgirem de medidas ambientais ou de saúde não são um problema per se – e no caso dos pneus, funcionaram até mesmo como parte do mecanismo.

De modo geral, existe um significativo espaço para políticas nacionais de acordo com o Artigo XX. É importante ressaltar que o teste de “necessidade” é o mais importante nesta discussão e deve ser o teste mais rigoroso dentre todos os contidos naquele artigo. O caso dos pneus, entretanto, também tratou de riscos odiosos à saúde humana pelos quais todos têm simpatia, o que certamente ajudou no delineamento das conclusões jurídicas. Não se pode esperar simpatia (nem flexibilidade) quanto a discriminações – ponto importante a ser lembrado pelos formuladores de políticas públicas.

Hannes Schloemann é diretor do WTI Advisors Ltd., escritório de consultoria em política comercial, e sócio do escritório de advocacia MSBH Rechtsanwälte.

1 Para um histórico do contencioso Brasilpneus, consulte os seguintes artigos: “O caso dos pneumáticos: preferências regionais e questões ambientais” (Pontes Bimestral, vol. 1, n. 4, disponível em: ); “A importação de pneus reformados e o Direito Internacional” (Pontes Bimestral, Vol. 2, No. 2, disponível em: ); “Estabelecimento de painel na disputa sobre pneus recauchutados entre as Comunidades Européias e o Brasil” (Pontes Quinzenal, Vol. 1, No. 2, disponível em: ); “Relatório do painel da OMC na disputa dos pneus contra o Brasil” (Pontes Quinzenal, vol. 2, n. 1, disponível em: ); “OMC divulga relatório final sobre a disputa dos pneus” (Pontes Quinzenal, Vol. 2, No. 7, disponível em: ); “O caso dos pneus: um litígio ainda em aberto” (Pontes Bimestral, Vol. 3, No. 4, disponível em: ); “Caso dos pneus: União Européia apela da decisão da OMC” (Pontes Quinzenal, Vol. 2, No. 11, disponível em: ); e “Caso dos pneus: Órgão de Apelação da OMC impõe regras mais severas ao Brasil” (Pontes Quinzenal, Vol. 2, No. 18, disponível em: ).

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