Conhecimentos tradicionais sob o Protocolo ABS

26 October 2010

O acesso e o uso de recursos genéticos são geralmente possíveis por meio dos conhecimentos tradicionais detidos por comunidades indígenas e locais (ILCs, sigla em inglês). Por esta razão, a inclusão de medidas que assegurem a proteção dos conhecimentos tradicionais é muito importante dentro de qualquer regime significativo de acesso e repartição de benefícios (ABS, sigla em inglês).
 
A falta de referência aos conhecimentos tradicionais nos objetivos do esboço do Protocolo chama atenção[1], dado o mandato da 7ª Conferência das Partes (COP, sigla em inglês) da Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB) (Dez VII/19D), que pede uma implementação efetiva do Artigo 8o(j). No entanto, o esboço mais recente inclui diversos artigos-chave relacionados a conhecimentos tradicionais, com e sem colchetes – sinalização de que ainda não existe consenso a respeito do tópico. Os dispositivos relevantes nesse sentido são: Artigos 3o (parcialmente), 5o e 9o.
 
De acordo com o Artigo 3o (“Escopo”) do esboço, “Este Protocolo deverá ser aplicado a recursos genéticos [e conhecimentos tradicionais associados] dentro do escopo [do Artigo 15] da Convenção sobre Diversidade Biológica e a benefícios resultantes [da utilização] de tais recursos [que foram adquiridos após a entrada em vigor deste Protocolo para uma Parte, com Partes que forneçam tais recursos] [ou seus derivados]”.
 
Provavelmente, esta provisão se limitará a conhecimentos tradicionais associados a recursos genéticos adquiridos após a entrada em vigor do Protocolo. Todavia, a aplicação desse dispositivo pode estender-se a benefícios resultantes do uso contínuo de conhecimentos tradicionais adquiridos anteriormente à vigência do Protocolo ou a novos usuários de tais conhecimentos, desde que estes sejam associados a recursos genéticos. No entanto, esta possibilidade tem constituído objeto de intensos debates.
 
Existem diversas considerações importantes com relação ao escopo do Protocolo em matéria de conhecimentos tradicionais. Cabe observar que grande parte destes pode ser considerada domínio público, documentada como patrimônio nacional – como no caso da Ayurveda, na Índia – ou já pode estar sendo utilizada por pesquisadores e/ou empresas. A esse respeito, muitas ILCs e países em desenvolvimento (PEDs) almejam que o uso contínuo e novo de conhecimentos tradicionais adquiridos esteja sujeito a obrigações de consentimento prévio informado (PIC, sigla em inglês) e benefícios justos e equitativos. Por sua vez, muitos dos países desenvolvidos (PDs) são favoráveis à aplicação restrita do Protocolo a recursos genéticos e conhecimentos tradicionais associados adquiridos após a entrada em vigor desse documento. A perspectiva de aplicação de obrigações de repartição de benefícios a conhecimentos tradicionais antes da entrada em vigor do Protocolo é controversa e complexa – se não impossível, em alguns casos.
 
Além disso, persistem visões díspares quanto ao significado do termo “conhecimentos tradicionais associados a recursos genéticos”. Quando questionados sobre bioprospecção, muitos na indústria argumentam que ILCs raramente possuem conhecimentos tradicionais sobre recursos genéticos: na maior parte dos casos, tais comunidades detêm conhecimentos tradicionais sobre a utilização de plantas, animais e derivados/extratos bioquímicos.
 
Em alguns países – como África do Sul e Austrália –, os arranjos legais de ABS tiveram seu escopo ampliado e passaram a exigir uma repartição de benefícios justa e equitativa para recursos biológicos em geral, bem como para seus derivados e conhecimentos tradicionais associados.
 
Já sob a perspectiva dos detentores de conhecimentos tradicionais, é importante, para evitar ambiguidades, que o Protocolo ABS inclua todo uso de conhecimentos tradicionais relacionado à utilização de recursos biológicos e genéticos e seus derivados – o que, no momento, aparece entre colchetes no Artigo 2o (“Aplicação dos Termos”) do esboço.
 
Com o objetivo de contornar as divergências decorrentes da expressão “associados a recursos genéticos”, o Grupo de Trabalho sobre ABS optou por concentrar seus esforços na especificação de formas de “utilização de conhecimentos tradicionais associados a recursos genéticos”, ao invés de buscar consenso em torno do significado de um termo tão controverso. Também é problemático o uso do termo “tradicional”, cuja interpretação provavelmente envolverá dificuldade por parte dos usuários e das autoridades nacionais competentes.
 
Alguns analistas criticaram o fato de as provisões para acesso e PIC estarem sujeitas a legislações nacionais conforme o esboço do Protocolo, texto que se encontra entre colchetes para o Artigo 5o[2]. Esse é um dos principais pontos ressaltados pelo Fórum dos Povos Indígenas sobre Biodiversidade: o fato de o esboço mencionar repetidamente “sujeito à legislação nacional” ameaça desestabilizar a implementação efetiva do Protocolo e fazer com que os conhecimentos tradicionais sejam apenas verdadeiramente reconhecidos segundo os critérios dos governos – o que é altamente problemático para diversos grupos indígenas. Ademais, como diversos PEDs levarão anos para desenvolver regimes nacionais de ABS adequados, o Protocolo deveria especificar que o acesso está sujeito ao PIC de autoridades nacionais competentes e de detentores de conhecimentos tradicionais, independentemente de sua presença na legislação nacional.
 
O Artigo 5o bis do esboço do Protocolo ABS discorre detalhadamente sobre o acesso a conhecimentos tradicionais associados a recursos genéticos. O Parágrafo 1 exige que as Partes tomem medidas legislativas, administrativas ou políticas com vistas a assegurar que os conhecimentos tradicionais associados a recursos genéticos (ou seus derivados) detidos por ILCs sejam acessados com seu PIC. A partir disso, é pertinente questionar como os atores e usuários identificarão quem detém tais conhecimentos. Particularmente, isso será difícil onde estes são transmitidos oralmente – ou seja, onde não há registro público escrito.
 
Nesse sentido, medidas incisivas de não conformidade seriam especialmente importantes para que as ILCs possam relatar a apropriação indevida de seus conhecimentos tradicionais às autoridades, de modo que estas tomem as devidas ações. Do ponto de vista das ILCs, seria preferível a inclusão, no Artigo 5o bis, de texto referente ao resguardo das leis costumeiras e dos protocolos – referência feita no Artigo 9o, discutido mais detidamente abaixo.
 
O Parágrafo 2o do Artigo 5o bis requer medidas apropriadas e efetivas para assegurar que o acesso tenha sido adquirido de acordo com o Parágrafo 1o. Isso implica monitoramento de provisões ABS conforme detalhado no Artigo 13. Contudo, esse dispositivo deveria permitir recursos nas situações em que grupos indígenas considerarem que as negociações não resultaram em termos mutuamente acordados (ver Artigo 14). Nesse contexto, serão necessários comprometimentos substanciais de autoridades nacionais e de outras Partes relevantes quanto à observação e conformidade dos usuários com certificados – uma das exigências de publicação de dados.
 
Por sua vez, os Parágrafos 3o e 5o do Artigo 5o bis tratam da não conformidade mencionada no Parágrafo 1o – e este texto parece ser o único a abordar (vagamente) as apropriações indevidas de conhecimentos tradicionais. É preciso que esta seção seja fortalecida, de modo a também incluir a definição de apropriação indevida e de medidas para remediar a situação. Ainda, seria oportuno fazer referência ao Artigo 31 da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas (UNDRIP, sigla em inglês), que ressalta que as comunidades indígenas detêm e controlam seus conhecimentos.
 
Detalhes importantes relativos ao tratamento de conhecimentos tradicionais são especificados no Artigo 9o do Protocolo. No entanto, o emprego da expressão “levar em consideração” alivia o tom do texto em negociação, além de não corresponder às provisões da UNDRIP que exigem respeito, reconhecimento e consideração adequados de leis costumeiras em reconhecimento e adjudicação de direitos a recursos e terras e da resolução de disputas relativas aos direitos dos povos indígenas. Não obstante, parte do Parágrafo 1o encontra-se entre colchetes; mais precisamente, os excertos relacionados a leis de ILCs, leis costumeiras, procedimentos comunitários e protocolos.
 
Para que o texto assegure que processos de PIC exijam observação e reconhecimento devidos para com os procedimentos das ILCs, as leis costumeiras e os protocolos comunitários, a revisão do Parágrafo 1o do Artigo 9o é considerada vital. Somente assim será garantida a proteção dos direitos humanos e da integridade cultural dos povos indígenas e das comunidades locais[3].
 
O Artigo 9o, Parágrafo 3o do texto em negociação também apresenta importantes provisões para que as Partes apoiem ILCs no desenvolvimento de protocolos comunitários relativos ao acesso a conhecimentos tradicionais associados a recursos genéticos (ou derivados) e à repartição de benefícios; requerimentos mínimos para termos mutuamente acordados e modelo de cláusulas contratuais para repartição de benefícios. O apoio às ILCs na elaboração de protocolos comunitários permite que essas comunidades controlem os procedimentos de acesso em seus próprios termos e com base em seus valores e costumes. A força desse controle, entretanto, estará alinhada a qualquer texto acordado para o Parágrafo 1o.
 
O Parágrafo 4o do Artigo 9o contém uma provisão importante para a prevenção de restrições sobre o uso costumeiro e a troca de recursos genéticos, derivados e conhecimentos tradicionais associados. Esta provisão parece relevante em situações nas quais as comunidades locais registram a proteção de variedades de plantas cultivadas domesticamente – conforme ilustrado pelo caso da Lei Indiana de Proteção da Variedade de Plantas e dos Direitos dos Agricultores. No entanto, alguns especialistas sugerem que isso causará uma tragédia dos anticommons[4]. De todo modo, é importante assegurar que os medicamentos tradicionais poderão ainda ser livremente utilizados e que há limitações sobre o seu controle exclusivo.
 
Por fim, o Parágrafo 5o do Artigo 9o trata dos conhecimentos tradicionais associados a recursos genéticos disponíveis publicamente ou já obtidos. Esse parágrafo encoraja medidas razoáveis com vistas a arranjos de repartição de benefícios justos e equitativos para com os detentores (legais) destes conhecimentos. Contudo, as controvérsias relacionadas aos recorrentes casos de biopirataria resultaram em uma elevada incidência de colchetes nesse dispositivo. É provável, ainda, que a indústria apresente objeções à exigência de que o setor acate acordos de repartição de benefícios retrospectivamente ou por meio do uso de informação disponível ao público.
 
Os termos mais fracos utilizados no parágrafo (por exemplo, “medidas razoáveis”) podem torná-lo mais palatável à indústria. Todavia, para ser efetivo, esse parágrafo e/ou os Artigos 13, 13 bis e 14 devem exigir uma declaração sobre o uso de conhecimentos tradicionais e uma demonstração das medidas tomadas com vistas à partilha justa e equitativa dos benefícios, além de ser pertinente uma associação explícita com os requerimentos de divulgação dos dados de patentes.
 
Dependendo dos termos escolhidos, é importante que se exija que os usuários estabeleçam acordos de repartição de benefícios em que conhecimentos tradicionais disponíveis publicamente sejam utilizados. Se isso não constituir uma exigência, então pode-se razoavelmente assumir que os usuários continuarão a alegar que estão simplesmente utilizando conhecimento de domínio público e que não têm nenhuma obrigação em compartilhar tais benefícios com ILCs – independentemente de tais comunidades terem voluntariamente disponibilizado esse conhecimento ao público ou de tais conhecimentos terem sido ilicitamente apropriados, isto é, documentados e adquiridos sem PIC.
 
* Pesquisador do Instituto para Estudos Ambientais da Universidade de New South Wales em Sidnei, Austrália.
** Consultor para Lei Ambiental Internacional e Direitos Humanos e é atualmente doutorando no Centro Irlandês de Direitos Humanos da Universidade Nacional da Irlanda em Galaway, Irlanda.
 
Tradução e adaptação de artigo originalmente publicado em Bridges Trade BioRes Review, Vol. 4, No. 3 - out. 2010.
 

[1] Apesar de os conhecimentos tradicionais estarem mencionados em diversas partes no esboço do Protocolo ABS, não constam no Artigo 1, sobre os objetivos deste documento.

[2] Ver: Swiderska, K. Equitable Benefit-Sharing or Self-Interest, Londres: IIED, Set. 2010.

[3] Ibid.

[4] Ver: Ramanna, A.; Smale, M. Rights and Access to Plant Genetic Resources Under India’s New Law. In: Development Policy Review, Vol. 22, No. 4, 2004, pp. 423-42.

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