Investidores brasileiros e arbitragem internacional

19 December 2008

O Brasil é, tradicionalmente, um país receptor de investimentos estrangeiros. Tanto a retórica que defende as multinacionais como mensageiras do progresso e da prosperidade, quanto a que as delineia como agentes do imperialismo ianque e do capital internacional sempre foram construídas a partir da perspectiva de um país que importa capitais, organização empresarial e tecnologia. O país jamais aderiu à Convenção de Washington de 1965, nem aos acordos de promoção e proteção recíproca de investimentos. Não obstante, a partir da constatação de que brasileiros passaram a investir no exterior, pode-se questionar se valeria a pena ou não, aderir a tais instrumentos.
 
A realização de investimentos brasileiros no exterior tem mostrado uma tendência robusta nos últimos anos, ocorrendo não apenas em mercados financeiros e de valores, mas na modalidade conhecida como investimento estrangeiro direto (IED). O IED é caracterizado por prazos mais longos e, particularmente, pela manutenção, de fato ou de direito, do poder decisório por parte dos investidores. De prospecção e lavra de petróleo a churrascarias, os brasileiros já realizam investimentos diretos em diversos países, inclusive nos Estados Unidos da América (EUA) e na Europa. Impulsionados pela valorização da moeda brasileira em relação ao dólar e ao euro, estes investidores ganham cada vez mais espaço. Em países de menor desenvolvimento relativo (PMDRs), as grandes empresas brasileiras são retratadas pela mídia local como detentoras de poder econômico e capacidade de influência política.
 
Realizado em um ambiente político e regulatório nem sempre tranqüilo e favorável, o IED está muitas vezes sujeito a riscos que ultrapassam aqueles que os investidores estão acostumados a enfrentar no país de origem. Neste sentido, as recentes intervenções dos governos de Equador e Bolívia, afetando interesses de empresas brasileiras, podem ser tomadas como exemplos.

Nacionalizações e renegociações de posições contratuais e acionárias forçadas fazem parte do campo do risco político, o qual pode ser compreendido como o resultante da instabilidade institucional do país receptor dos investimentos. Pelo menos em parte, isto se deve ao fato de que o IED tende a ser tratado com paixão e incluído nas agendas políticas. Isso ocorre porque, diferentemente da exportação de mercadorias, os IEDs produzem impactos mais visíveis e sensíveis nas economias receptoras, o que implica em sentimentos contraditórios: podem representar a tábua de salvação de economias combalidas, que dependem do aporte de capital, estrutura administrativa e inclusão em cadeias internacionais de circulação de riqueza; mas também podem ser acusados de causar prejuízos aos empresários locais, explorar mão de obra barata e pilhar recursos naturais. Embora a verdade esteja distante destes dois pólos, é impossível afastar ideologias e paixões políticas do embate sobre os prós e contras de importar ou exportar investimentos.
 
Como as tensões políticas sempre estiveram muito próximas dos investidores estrangeiros, os riscos políticos já se apresentam, há muito tempo, como uma problemática a ser considerada antes da realização de qualquer operação. Considerando que investidores e investimentos submetem-se, em princípio, ao direito interno do país receptor, agrega-se uma dimensão jurídica ao problema, que traz à tona questões como foro competente e direito aplicável para a solução de controvérsias entre investidor estrangeiro e país receptor. Neste sentido, os setores da exploração de recursos naturais e da oferta de serviços públicos, mediante concessões ou joint ventures com empresas estatais locais, são particularmente sensíveis, pois às vezes envolvem setores relacionados com a segurança nacional e, outras vezes, respondem pela fatia mais suculenta da pauta de exportações do país receptor dos investimentos.
 
Durante o século XIX e boa parte do século XX, o principal instrumento internacional de defesa dos investidores fundava-se na existência de padrões mínimos de tratamento dos estrangeiros e na possibilidade de proteção diplomática, inclusive mediante arbitragem entre Estados e, posteriormente, perante a Corte Permanente de Justiça Internacional. Com a Guerra Fria, o conflito ideológico e a disputa por zonas de influência dificultaram sobremaneira a tarefa de convencer os governos dos países de origem de investimentos a esposarem as causas de seus investidores, o que levou ao desenvolvimento de uma sistemática de regulação contratual e arbitragem de tipo comercial, bastante afastada do Direito Internacional Público e mais próxima do Direito Internacional Comercial.
 
É exatamente neste contexto que surge, em 1965, o Centro Internacional para a Solução de Disputas relativas a Investimentos (CISDI): um sistema de arbitragem entre investidores estrangeiros e Estados receptores de investimentos, cuja indicação deve ser expressa, por meio de contratos, leis estatais de investimento e acordos de promoção e proteção recíproca de investimentos (APPRIs).
 
Apesar de um início tímido, o CISDI passou a ser bastante utilizado ao final dos anos 1990 e alcançou, em 2007, o recorde anual de 37 casos. Até outubro deste ano, registra-se a propositura de 16 casos. O incremento da utilização do sistema resulta, principalmente, da massiva adoção de APPRIs, especialmente nos anos 1990.
 
É importante ressaltar, entretanto, a existência de dúvidas sobre a imparcialidade dos tribunais arbitrais em casos envolvendo Estados. Fundamentalmente, as críticas argumentam que existem condições e incentivos para que os árbitros decidam em favor dos investidores – hipótese dos incentivos – e que os referenciais culturais as posições sociais dos árbitros denotam uma formação predominantemente liberal e muito mais próxima da visão de mundo das grandes corporações – hipótese sócio-cultural.
 
Embora ambas as explicações pareçam ser mutuamente consistentes, é importante observar que elas possuem fundamentos e conseqüências diferentes: no primeiro caso, o viés favorável aos investidores encontra-se presente mesmo quando o Estado atua de modo consistente com uma ideologia liberal e, portanto, há uma tendência a forçar os limites do discurso de justificação das decisões; no segundo caso, a tendência apenas revelar-se-ia na medida em que as posições dos investidores fossem coerentes com padrões jurídicos reconhecidos.
 
O desvio decorrente de incentivos estaria fundado na necessidade ou desejo dos árbitros de participarem de novos tribunais. Com escassas exceções, praticamente todos os casos são propostos por investidores, favorecê-los seria um modo de incrementar a renda e o prestígio advindos da arbitragem. Deste modo, algumas escorregadelas na qualidade da decisão, com o conseqüente risco de perda de prestígio, poderiam ser contrabalançadas pela expectativa de novos trabalhos.
 
Alguns dos laudos mais polêmicos parecem indicar um possível viés pró-investidor. É o que se verifica, por exemplo, nos casos mais sensíveis do Tratado Norte-Americano de Livre Comércio (NAFTA, sigla em inglês), como Metalclad, S. D. Myers e Loewen Group, e da CISDI, como o caso Maffezini, Tokios-Tokéles e Águas Vivendi. No entanto, a análise dos laudos não permite afirmar que se tenha traído os textos do NAFTA ou dos APPRIs que originaram os procedimentos.
 
Além disso, sem pretender uma discussão detalhada acerca dos principais desvios e tendências, é importante ressaltar que existem indícios de que a hipótese dos incentivos não se sustenta. Existe, é certo, uma elite de árbitros: os dez mais nomeados, em um universo de 286, recebem cerca de 20% das indicações. Os quinze árbitros que mais figuram nos casos do CISDI receberam, em conjunto, 181 nomeações, mais do que os 170 que foram lembrados uma única vez, conforme dados de 2007. Este grupo, porém, não é suficientemente homogêneo para sustentar a hipótese de que exista um consenso, mesmo que silencioso, em torno do mister de amealhar clientes. Vale a pena, aliás, mencionar que apenas 4 dos 30 árbitros que atuaram nos casos polêmicos acima mencionados são parte do grupo dos 10 árbitros mais atuantes.
 
De fato, os textos dos APPRIs, que supõem que a proteção dos investidores e investimentos é suficiente para os promover, defendem com amplitude e profundidade seus direitos. As definições de investimento são amplas e abertas; os padrões de tratamento, elevados; a forma e cálculo das indenizações por expropriação, maximalistas; e as alternativas para solução de controvérsias, abrangentes. Aplicar APPRIs é uma tarefa consistente com a defesa de direitos e interesses de investidores. É disso que se trata. Não é razoável, portanto, exigir dos árbitros uma postura favorável ao Estado quando o Direito que aplicam traz em si um viés pró-investidor.

Assim, a arbitragem de investimentos, inclusive aquelas do CISDI, não pode ser simplesmente indicada como tendenciosa. Por ser o único sistema de solução de controvérsias entre investidor e Estado fundamentado em um tratado internacional, respeita interesses dos Estados e, portanto, apresenta um conjunto equilibrado de exigências e possibilidades, inclusive a de formar comitês ad hoc para a anulação de laudos. O CISDI é um bom instrumento, tanto em termos da qualidade de suas regras e procedimentos, quanto da exeqüibilidade dos laudos. Neste sentido, é bem vinda a adesão do Brasil à Convenção de Washington de 1965, isto possibilitaria que investidores brasileiros no exterior tivessem seus ativos melhor protegidos. A possibilidade de incluir cláusulas de submissão ao CISDI em contratos ou em leis nacionais de investimento torna a arbitragem internacional acessível a empresas nacionais, mesmo que o Brasil não venha a ingressar na rede de APPRIs. Além disso, é importante mencionar que os investidores brasileiros já podem, mesmo sem a adesão do país à convenção, lançar mão do mecanismo complementar[1], desde que o Estado receptor do investimento seja parte do CISDI.
 
Ingressar no sistema dos APPRIs e suas grandes redes, no entanto, é outro assunto. Embora seja hipoteticamente possível realizar uma adesão seletiva a estes acordos, limitando-se a firmá-los com PMDRs, onde constantemente o risco político é alto, seria difícil para o Brasil justificar internacionalmente a negativa à ratificação dos 14 acordos firmados nos anos 1990 e retirados do Congresso ao fim do governo de Fernando Henrique Cardoso.

Cautela com os APPRIs bilaterais e regionais e a intensificação das negociações multilaterais, inclusive no que tange aos serviços com presença comercial, podem ser alternativas bem mais interessantes ao ingresso em um sistema que começa a dar sinais de desgaste. Tem-se o exemplo da Argentina com uma miríade de casos e condenações decorrentes da crise econômica de 2000/2001.
 
Aceitar o sistema da Convenção de Washington de 1965, por seu turno, não apresenta, per se, qualquer potencial lesivo a interesses nacionais e poderia, ademais, representar uma nova alternativa para os investidores brasileiros no exterior, especialmente aqueles que se defrontam com marcos regulatórios instáveis e risco político elevado.
 

[1] O Mecanismo Complementar é um sistema de solução de controvérsias que permite acesso aos serviços e facilidades do CISDI a Estados que não são parte da Convenção de Washington e investidores de Estados que não são parte da CW, os quais podem utilizar as regras, instalações e instituições disponíveis para realizar conciliações e arbitragens.

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