O Acordo de Compras Governamentais da OMC: avaliando o escopo para compras verdes

17 December 2015

A versão revisada do Acordo de Compras Governamentais (GPA, sigla em inglês) da Organização Mundial do Comércio (OMC) contempla compras governamentais de bens, serviços e construção civil em um volume total correspondente a US$ 1,7 trilhão ao ano. A ameaça mais séria que se coloca ao propósito do GPA parte das políticas que incentivam a compra de produtos ou componentes nacionais (conhecidas como “buy national”). Estas funcionam como barreiras ao comércio e, por vezes, restringem os direitos de fornecedores estrangeiros de participarem de licitações de seu interesse.

 

Tais preocupações foram manifestadas após a crise econômica mundial de 2007/8, inclusive pelo então diretor-geral da OMC, Pascal Lamy, em seu Relatório Anual de 2009 (WT/TPR/OV/12). Sob a perspectiva da OMC, a importância dos gastos públicos no futuro – em especial nas economias emergentes – exige o aprofundamento e alargamento das disciplinas do comércio internacional, de modo a garantir que o investimento público em infraestrutura e outros aspectos relativos às compras governamentais sejam realizados de forma transparente e não discriminatória, aumentando ao máximo os rendimentos para os governos e os contribuentes.

 

A relevância do GPA

 

Em um primeiro momento, o GPA de 1994 foi considerado um tratado plurilateral relativamente obscuro. No entanto, o aumento na adesão ao Acordo e a incorporação de países emergentes entre seus signatários (como a China, ainda candidata) agora fazem do GPA um objetivo estratégico nas relações comerciais multilaterais. A participação já havia aumentado nas últimas duas décadas, e hoje são 45 os membros do referido Acordo.

 

Segundo Nicholas Niggli, ex-presidente do Comitê de Compras Governamentais da OMC, a versão do GPA revisada em 2012 pode vir a constituir "um pilar central do sistema multilateral do comércio", não apenas por seu potencial para atrair uma adesão mais diversificada do que os tradicionais países desenvolvidos, mas também pelo escopo mais abrangente resultante de seu processo de revisão[1]. O novo GPA teve sua cobertura ampliada para US$ 80-100 milhões ao ano. A importância crescente do Acordo ao longo do tempo também está refletida no fato de que tratados regionais e bilaterais têm modelado suas provisões sobre compras com base no GPA.

 

Mecanismo de compra

 

A regulação das compras governamentais busca garantir que as entidades públicas descrevam de forma transparente o que demandam antes de realizarem a compra de bens, serviços e trabalhos de construção civil. Nesse contexto, uma boa relação custo-benefício, a implantação de um processo de concorrência e a igualdade de tratamento dos licitantes são aspectos fundamentais. Muitos economistas e advogados entendem que a "mão invisível" do mercado garante um comportamento econômico racional de empresas privadas na organização de sua cadeia de suprimento e compra. As entidades públicas, em contraste, somente se comportam como atores econômicos razoáveis sob o efeito de regulação.

 

Na descrição de um produto, duas noções são muito importantes. As especificações técnicas definem as características mínimas de um produto. Se as especificações não forem cumpridas por determinado licitante, sua oferta não é sequer considerada. Caso sejam cumpridas, a proposta mais vantajosa em termos econômicos é escolhida com base no menor preço ou em critérios de avaliação específicos, elaborados com o objetivo de destacar a oferta com melhor relação preço-qualidade. Isso significa que um produto de melhor qualidade – ou de melhor custo total de posse – pode ser escolhido, apesar de ser mais caro.

 

Objetivos políticos horizontais e o GPA original

 

Não é novidade que a compra governamental é utilizada pelos governos como uma ferramenta para promover várias políticas nas esferas sociais e ambientais. Também é amplamente conhecido que, durante os anos 1990, o GPA foi interpretado como uma arma de defesa pesada para evitar tais objetivos secundários ou horizontais de políticas públicas, pois eles podem ser utilizados como um protecionismo disfarçado.

 

Sob essa perspectiva, a compra governamental trata – em termos um pouco simplificados – de dinheiro e acesso a mercado[2]. De acordo com Sue Arrowsmith e Christopher McCrudden, a aplicação de um "princípio de pureza" ao propósito do GPA estabeleceria um sistema que reduz o quanto possível a inserção de critérios não econômicos no processo de compra governamental. Os objetivos secundários ou horizontais de políticas públicas foram considerados como uma prática de "governar por meio da compra" e, portanto, devem ser evitados[3].

 

Por esse ângulo, a compra governamental verde foi encarada com certo grau de suspeita. Outros, entretanto, apontam que é mais fácil estabelecer a ligação com o objeto do contrato quando as características ambientais são discutidas como parte da qualidade do produto. Nesse contexto, foi feita uma distinção entre as compras governamentais verdes e a integração de aspectos sociais – essa última, considerada menos óbvia.

 

De acordo com essa abordagem, as especificações técnicas – conforme pressuposto explicitamente no Artigo VI do GPA de 1994 – incluem processos e métodos de produção (PPMs, sigla em inglês) dos produtos adquiridos. Assim, é permitido que tais especificações sejam contempladas, desde que não criem obstáculos desnecessários ao comércio. Sob essa lógica do GPA, as especificações técnicas constituem a maneira mais fácil de tomar em consideração os aspectos relativos às compras governamentais verdes.

 

É importante compreender que existe uma diferença significativa entre a regulação relacionada à economia clássica e as compras governamentais. O comportamento regulatório das entidades públicas que, por exemplo, recorrem a uma proibição de importação, reduz a margem dentro da qual a escolha do consumidor privado pode ser exercida, enquanto as compras governamentais já implicam escolhas feitas pelas autoridades públicas, agindo como os próprios consumidores.

 

A consequência lógica disso é que, aos governos, deve ser concedido um poder discricionário mais amplo em sua "escolha de consumidor", comparativamente a seu poder regulatório sobre o comércio mundial. Portanto, a lógica normal do debate sobre PPMs – com a qual o advogado clássico da OMC está acostumado – não se aplica. É preciso que o GPA seja considerado como uma lex specialis nesse contexto. Por exemplo, uma autoridade pública pode demandar energia proveniente de fontes renováveis, a despeito do fato de o método de produção ser uma característica definidora do produto, indistinguível da energia obtida a partir de outras fontes.

 

Isso também é aplicável aos critérios de ajudicação, conforme concluiu a Corte de Justiça Europeia, em 2003, no caso “EVN e Wienstrom GmbH contra República da Áustria”. O segundo ponto interessante nessa decisão preliminar foi que os possíveis aspectos ambientais não estavam limitados a efeitos não econômicos que fossem favoráveis à própria entidade responsável pela compra – tais como os níveis de ruído ou as emissões de óxido de nitrogênio dos ônibus. A Corte concluiu, no entanto, que outros aspectos globalmente positivos poderiam ser tomados em consideração.

 

Em 2002, no caso “Concordia Bus Finland” (C-513/99), a Corte determinou que não era necessário que os critérios especiais tivessem relação exclusiva com vantagens "de natureza puramente econômica" (parágrafo 55) para a entidade compradora. Essa jurisprudência foi consagrada no Artigo 53 da Diretiva Europeia 2004/18/EC, sobre coordenação de procedimentos para a adjudicação de contratos públicos de fornecimento e contratos de serviços funcionais[4].

 

Existem duas atitudes possíveis para essa evolução: uma delas envolve declarar que o Artigo 53 da Diretiva 2004/18/EC é incompatível com o GPA de 1994; a outra, que tem havido uma mudança de mentalidade na UE e na comunidade científica quanto à interpretação do GPA.

 

Interpretando as regras de compra

 

O GPA de 1994 é flexível com relação ao contrato ser adjudicado à proposta mais barata ou àquela "mais vantajosa" com base em "critérios específicos de avaliação" (Artigo XIII:4(b)). O GPA de 1994 não apresenta nenhum exemplo de critério de adjudicação, tampouco indica que peso deve ser dado a esses critérios[5].

 

A nova abordagem europeia, consagrada no Artigo 67 da Diretiva 2014/24/EU – que substituiu a Diretiva 2004/18/EC e está prestes a ser internalizada na legislação dos membros da UE – é um pouco diferente, pois sinaliza que os custos são superiores àqueles pagos quando se compra algo. Em outras palavras, ao custo total de propriedade, é dado mais peso. Além disso, quanto mais complexo é um projeto, mais a "relação preço-qualidade" deve prevalecer sobre a abordagem de "apenas o menor preço" ao definir a proposta mais vantajosa em termos econômicos. Assim, a "densidade" das diretivas da UE é superior quando comparada à flexibilidade do GPA.

 

Contudo, a abordagem do GPA fornece evidência contra a existência de um "princípio de pureza" conforme descrito acima. O GPA foi pensado para ser compatível com diferentes pontos de vista sobre a política econômica. O "princípio de pureza" poderia ser uma das características de uma regulação doméstica de pleno direito. O Artigo XIII(4)(b) do GPA de 1994, sobre a adjudicação de contratos, não deve ser interpretado como uma declaração negativa sobre compras governamentais verdes, e sim como um escopo para a busca de um equilíbrio razoável de interesses entre os principais objetivos da compra governamental e o interesse dos membros do GPA para perseguirem políticas nacionais ou internacionais em áreas como a redução nas emissões de carbono.

 

A revisão do GPA da OMC e o meio ambiente

 

No que diz respeito às especificações técnicas, o Artigo X(6) da versão revisada do GPA estabelece que "A Parte, inclusive suas entidades contratantes, pode – para maior segurança –, em conformidade com este Artigo, preparar, adotar ou aplicar especificações técnicas para promover a conservação dos recursos naturais ou proteger o meio ambiente".

 

Sob um ponto de vista estritamente legal no que toca à regulação sobre especificações técnicas – que pressupõe a interpretação do Artigo VI do GPA de 1994 inspirada por Peter Kunzlik[6], como descrito acima –, isso pode não ser tão inovador, como tem sido defendido por alguns especialistas. Isso porque o entendimento de que as características dos bens incluem processos e métodos para a sua produção, conforme o Artigo I(u) do GPA revisado, baseia-se na mesma abordagem que o Artigo VI do GPA de 1994.

 

No entanto, o sinal político enviado pelo Artigo I(u) e pelo Artigo X(6) da versão revisada do GPA é impressionante. O reconhecimento explícito de que é compatível com o GPA considerar o impacto ambiental no momento de elaboração de especificações técnicas está além da "lógica padrão do comércio internacional"[7], para utilizar a linguagem adotada por Arie Reich em outro contexto.

 

Se isso for verdade, então é provável que a referência explícita ao meio ambiente seja também relevante para a interpretação de outras provisões da versão revisada do GPA. Isso é especialmente valioso no momento de avaliação das regras quanto aos critérios de adjudicação. A revisão do GPA é tão flexível quanto o GPA de 1994 com relação ao contrato ser adjudicado à proposta de preço inferior ou àquela "mais vantajosa", tal como descrito no Artigo XV(5) sobre tratamento dos concorrentes e adjudicação de contratos. Portanto, em contraste com a Diretiva da UE adotada recentemente, não existe nenhuma preferência pela melhor relação preço-qualidade. Por outro lado, como um padrão mínimo, o GPA não impede que um signatário expresse tal preferência.

 

Se o Artigo XV(5) da versão revisada do GPA é relevante para avaliar em que medida as preocupações ambientais são consideradas no processo de definição dos critérios de adjudicação, o Artigo X(9) sobre documentação da concorrência também é muito significativo nesse contexto. De acordo com essa provisão, "os critérios de avaliação estabelecidos na notificação de intenção de compra ou de documentação de concorrência podem incluir, entre outros, preço e outros fatores de custo, qualidade, mérito técnico, características ambientais e termos de entrega".

 

Considerando o novo texto sobre especificações técnicas e o fato de que as características ambientais não foram mencionadas no Artigo XIII(4)(b) do GPA de 1994, já não é possível argumentar que as emissões de dióxido de carbono geradas durante a produção ou o consumo de um produto não podem ser consideradas na fase de adjudicação. Isso porque a redução de emissões não leva a uma vantagem direta à entidade contratante, mas sim à sociedade em geral.

 

Cabe ressaltar que exigir especificações técnicas tem um efeito mais importante sobre a concorrência entre os licitantes do que os critérios de adjudicação destinados a avaliar a qualidade de um produto – e que podem ser compensados ​​por um preço inferior. Nesse sentido, o conceito de um GPA relativamente flexível no que toca às especificações técnicas não deve ser interpretado de forma muito restritiva no momento em que os critérios de adjudicação forem discutidos. Doravante, características ambientais são explicitamente reconhecidas.

 

O programa de trabalho do GPA e o regime da UE de compras governamentais

 

Em seu Artigo XXII(8), a versão revisada em 2012 do GPA prevê a adoção de programas de trabalho para facilitar sua implementação e eventuais novas negociações. Não é nenhuma surpresa que um dos itens a ser trabalhado é "o tratamento da compra governamental verde". Nesse contexto, o Comitê sobre Compras Governamentais decidiu, entre outras coisas, preparar um relatório que listasse as melhores práticas de compras governamentais sustentáveis compatíveis com o princípio da “melhor relação custo-benefício” e com as obrigações contraídas pelas Partes em matéria de comércio internacional[8].

 

Enquanto isso, a UE adotou, como fórmula, uma "nova linguagem" sobre as metas horizontais de política pública, conhecidas como “uso estratégico das compras públicas” – o que soa melhor do que “metas secundárias de política”, formulação empregada nos quinze anos anteriores[9]. Em maio de 2013, um funcionário sênior da Comissão Europeia declarou que, diferentemente do momento em que as Diretivas 2004/17/EC e 2004/18/EC foram elaboradas, as compras públicas verdes já não mais constituíam uma grande questão para a Diretiva 2014/24/UE[10], ao passo que a incorporação de aspectos sociais nas compras públicas mostrou ser um tema muito quente.

 

Assim, as compras públicas desempenham um papel fundamental na estratégia de crescimento “Europa 2020” como um dos instrumentos de mercado que pode ser utilizado para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo, assegurando simultaneamente o uso mais eficiente dos fundos públicos. Por esse ângulo, as compras públicas podem impulsionar a competitividade da indústria europeia como fornecedora, ao estimularem a inovação em tecnologias ecológicas e moldarem as tendências de consumo no eixo da demanda mediante a liderança pelo exemplo da entidade pública.

 

Se a gestão da cadeia de suprimentos das empresas – especialmente em termos de responsabilidade social e de supervisão dos riscos de reputação – e o comportamento de consumo em geral precisam ser influenciados, é indispensável haver uma conscientização das autoridades públicas e uma coerência no marco legal e nas políticas da UE e de seus Estados membros. Com a proteção do meio ambiente como parte do direito primário da UE, o correspondente uso estratégico das compras públicas em um patamar jurídico secundário não deve causar nenhuma surpresa.

 

Portanto, as externalidades ambientais têm sido abordadas quando houve a reformulação da Diretiva de compras públicas. Um novo conceito está consagrado no Artigo 68(1)(b) da Diretiva 2014/24/EU relativa ao ciclo de vida de custeio, sempre que se preveja que os custos relevantes também podem ser "custos imputados às externalidades ambientais" ligadas a um produto, serviço ou trabalho durante o seu ciclo de vida, desde que o valor monetário possa ser determinado e verificado. A experiência passada sugere que o enquadramento e a aplicação das diretivas de compra pública da UE podem ter efeitos significativos sobre a interpretação do GPA.

 

Assim, com algum grau de fundamentação, pode-se supor que a margem para políticas (policy space) que poderia ser utilizada para a promoção de compras governamentais verdes está sendo ampliada. Isso ocorre em decorrência de uma nova compreensão do GPA e das compras públicas em geral. A tarefa importante agora é encontrar um equilíbrio entre os princípios fundamentais da OMC – e UE –, a regulação das compras públicas e o "uso estratégico" destas.

 

A regulação das compras públicas está prestes a ser reinventada à medida que a lógica padrão do comércio se abre, até certo ponto, em direção a um ordenamento legal mais coerente, que considere objetivos horizontais de políticas públicas, como o meio ambiente. Isso também pôde ser visto quando os temas de governança (como o combate à corrupção e a prevenção de conflitos de interesse) foram integrados ao conceito de regulação durante a renegociação do GPA.

 

* Marc Steiner é juiz da 2ª Divisão da Corte Administrativa Federal da Suíça.




[1] Sobre a revisão do GPA, ver: Arrowsmith, Sue; Robert D. Anderson (eds.). The WTO regime on government procurement: challenge and reform. Cambridge: Cambridge University, 2011.

[2] Ver: Priess, Hans Joachim; Pitschas, Christian. Secondary Policy Criteria and Tehir Compatibility with EC and WTO Procurement Law – The Case of the German Scientology Declaration. In: Public Procurement Law Review, 2000, 171.

[3] Contudo, Arrowsmith e McCrudden não apoiam essa visão. Ver: Arrowsmith, Sue. Government Procurement in the WTO. Vol. 16. Kluwer Law International, 2003, 331s.

[4] Sobre políticas horizontais na UE em geral, ver Arrowsmith, Sue; Kunzlik, Peter. Social and environmental policies in EC procurement law: new directives and new directions. Cambridge: Cambridge University, 2009.

[5] Ver: Trepte, Peter. The Agreement on Government Procurement. In: Macrory, P.F.J.; Appleton, Arthur; Plummer, Michael (eds.). The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis. Vol. I, Springer 2005, p. 1148.

[6] Ver: Kunzlik, Peter. International procurement regimes and the scope for the inclusion of environmental factors in public procurement. In: The Environmental Performance of Public Procurement, 2003, pp. 157-191.

[7] Sobre a revisão do GPA em geral, ver: Reich, Arie. The new text of the agreement on government procurement: An analysis and assessment. In: Journal of International Economic Law, Vol. 12, No. 4, 2009, pp. 989-1022.

[8] Disponível em: <http://bit.ly/21SoeMs>.

[9] Sobre o novo conceito, ver: Piga, Gustavo; Tatrai, Tünde (eds.). Public Procurement Policy. Londres e Nova York: Routledge, 2015, pp. 161-177.

[10] Ver: Kunzlik, Peter. From suspect practice to market-based instrument: Policy alignment and the evolution of EU Law’s approach to ‘green’ public procurement. In: Public Procurement Law Review, Vol. 3, 2013, pp. 97-115.

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