Restrições à exportação de matérias-primas, multilateralismo e implicações para o Brasil

11 June 2012

A justificativa ambiental prevista no artigo XX(g) do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT, sigla em inglês) tem fundamentado práticas comerciais de importantes atores no comércio internacional – contexto em que adquire centralidade o caso “China – Matérias-primas”. À luz deste painel, este artigo debate alguns dos argumentos jurídicos envolvidos no referido caso e analisa algumas implicações sistêmicas para a decisão proferida pelo Órgão de Apelação (OA).

Restrições de um país às suas exportações não são medidas propriamente inéditas na história do comércio internacional; são observadas desde o mercantilismo dos séculos XVI e XVII, como uma lei francesa que proibia a exportação de ouro (1540). Curiosamente, cerca de quatro séculos depois, o artigo XX(c) do GATT apresentava uma exceção geral com o mesmo fim. Desse modo, medidas restritivas que se relacionam à exportação e importação de ouro e prata encontram amparo no texto do acordo, em grande parte, devido ao papel histórico do ouro e da prata como lastro monetário. Não obstante, relatos apontam que, em 1946, a delegação da Índia “aceita[va] o dispositivo em relação ao ouro, mas considera[va] que a prata deveria ser excluída [do parágrafo XX(c)] por ser uma commodity no comércio mundial”.

Passadas mais de seis décadas do marco gattiano, uma decisão recente do OA da Organização Mundial do Comércio (OMC) retoma a problemática do controle de exportações sobre recursos naturais. O tema merece novamente atenção por pelo menos duas razões. Do ponto de vista jurídico, a decisão detalha os contornos legais com os quais podem ser confrontadas políticas públicas dos membros que versam sobre controle à exportação – por exemplo, no caso de políticas voltadas ao abastecimento de recursos naturais para a indústria local. Do ponto de vista sistêmico, o Brasil é potencial protagonista na discussão, uma vez que suas conhecidas riquezas minerais podem, em algum momento, ensejar medidas de controle de exportação.

O caso “China – Matérias-primas”

A decisão do OA resulta de um processo de consultas iniciado em 23 de junho de 2009 pelos Estados Unidos da América (EUA) e pelas Comunidades Europeias (CE). Estes indicaram mais de trinta medidas em que supostamente a China impunha restrições às suas próprias exportações, as quais violariam as regras da OMC.

Especificamente, as restrições chinesas eram aplicadas sob quatro formas: (i) imposto de exportação; (ii) cotas de exportação; (iii) licenças de exportação; e (iv) preços mínimos de exportação. Tais medidas recaíam sobre nove produtos encontrados em sua forma natural ou transformados: bauxita, coque, fluorita, magnésia, manganês, carbeto de silício, silício metálico, fósforo amarelo e zinco. De forma geral, são matérias-primas amplamente usadas em indústrias de transformação.

Em novembro de 2009, os EUA, juntamente com as CE e o México, requisitaram formalmente o pedido de abertura de um painel, cujo relatório final (WT/DS394-395-398/R) foi publicado em 5 de julho de 2011. Tanto a China quanto as Partes originariamente reclamantes apelaram, e o OA proferiu sua decisão em 30 de janeiro de 2012.

Questões jurídicas

A complexa disputa perpassa várias questões. Particularmente, é invocada e analisada, tanto pelo painel quanto pelo OA, a relação dos acordos da OMC com o Protocolo de Acessão da China, no qual este país teria assumido o compromisso de não aplicar restrição às exportações (como tarifas de exportação). Da mesma forma, estão sob análise justificativas relativas à imposição das medidas chinesas com base na conservação de recursos naturais esgotáveis – conforme o artigo XX(g) do GATT. Além disso, questões notadamente procedimentais foram decisivas para que parte do relatório do painel fosse anulado pelo OA, com base na ausência de uma associação nítida entre as obrigações supostamente violadas e as 37 medidas indicadas como violadoras dessas obrigações (segundo argumentado nos parágrafos 233 a 235 do documento DS394/AB/R, de 2012).

Ressalte-se, ademais, a celeuma já discutida pelo painel no que diz respeito às restrições quantitativas (cotas) aplicadas temporariamente sobre a exportação de produtos essenciais e que possuem relação direta com políticas públicas. O OA avança na interpretação do artigo XI:2(a) do GATT, segundo o qual as disposições do artigo XI:1 não se estenderão no caso de: “proibições ou restrições aplicadas temporariamente à exportação para prevenir ou remediar uma situação crítica, devido a uma penúria de produtos alimentares ou de outros produtos essenciais para a Parte Contratante exportadora (grifos do autor)”.

A China invocou precisamente o artigo XI:2(a) do GATT – em conjunto com outras exceções gerais deste Acordo – como justificativa à aplicação de cotas de exportação à bauxita refratária. Em suma, o país asiático aludiu à possibilidade de restringir as exportações do produto em função da forte demanda externa, da escassez da referida matéria-prima e/ou dos limites de exploração impostos domesticamente ao produto. Também, a China fez menção ao fato de que o caráter essencial, necessário e crítico da bauxita refratária é reconhecido inclusive pelos reclamantes (conforme parágrafos 7.241 e 7.242 do documento DS394R, de 2011).

Assim, a decisão do painel dividiu a interpretação em torno do significado dos termos do artigo XI:2(a) acima destacados. Um ponto pouco claro na decisão do painel diz respeito a quem caberia definir a essencialidade de um produto. Conforme o painel afirmara inicialmente, um membro da OMC não poderia, por si só, determinar se um produto é para ele essencial (parágrafo 7.276 do documento DS394R, de 2011). Em vez disso, o painel sugeria que a determinação sobre o caráter essencial de um produto deveria considerar as circunstâncias particulares encontradas por um membro quando da aplicação da restrição (parágrafo 7.282 da decisão DS394R, de 2011).

O OA, por sua vez, evitou desenvolver a problemática sobre quem define a essencialidade de um produto e simplesmente fez referência à passagem do painel de que este havia concordado que a bauxita é “atualmente ‘essencial’ para a China, como o termo é utilizado no Artigo XI:2(a)”. Elucidou ainda que a análise deve ser feita caso-a-caso, levando em conta o nexo dos distintos elementos do artigo. Confirmando a visão do painel, o OA sustentou que a China falhou em demonstrar a temporalidade de sua medida no caso concreto, sob o argumento de que a medida vinha sendo aplicada há dez anos no país asiático, sem qualquer sinalização de sua extinção – pelo contrário, a China parecia indicar que manteria tal medida até que o recurso fosse esgotado (conforme exposto nos parágrafos 339 a 344 do documento DS394/AB/R, de 2012).

Questões sistêmicas

Além dos pontos levantados acima, o caso “China – Matérias-primas” precisa ser compreendido sob uma perspectiva mais ampla, na medida em que envolve questões cruciais para os membros detentores e consumidores de reservas naturais não renováveis.

No primeiro diapasão, o que se imagina como ponto de partida é a ampla discricionariedade para os membros regularem suas exportações com vistas a, por exemplo, garantir abastecimento às indústrias locais. A impressão é reforçada ainda mais quando se trata de recursos minerais para os quais se assume ampla soberania regulatória – limitada apenas pelas eventuais restrições legais internas de cada membro. Como foi visto, se as medidas de um membro sobre recursos naturais tomam a forma de restrições quantitativas de exportação, a margem de manobra é menor, em função das regras da OMC. A exceção do artigo XI:2(a), invocada pela China, serve para amparar medidas de cunho temporário – o que é analisado caso-a-caso.

Do ponto de vista da demanda de recursos naturais, é também interessante notar que, no plano internacional, os membros parecem já ter atentado para a problemática relativa à escassez de certos recursos. Cunhou-se, inclusive, a expressão “diplomacia de matérias-primas” pela qual a União Europeia (UE), altamente dependente de commodities, busca um entendimento internacional junto a seus parceiros comerciais, com o objetivo de garantir o abastecimento de matérias-primas estratégicas.

Nesse sentido, a visita da presidente Dilma Rousseff à Alemanha, em março deste ano, é sintomática. Nessa ocasião, foi sugerida uma parceria estratégica com o Brasil na área de matérias-primas – como terras-raras –, a fim de que seja garantido um abastecimento mais estável, em meio à concorrência que se intensifica com a China.

A situação do Brasil é, portanto, ilustrativa. Como fornecedor, constata-se atualmente forte concentração das exportações brasileiras em produtos básicos. No momento em que este artigo foi escrito, encontravam-se em implementação dois planos de governo (denominados “Brasil Maior” e “Plano Nacional de Mineração – 2030”) que, dentro das esferas de competência de cada órgão do governo federal, reconhecem a necessidade de aumentar a agregação de valor em território nacional. O ponto que se deseja enfatizar é a margem de manobra e os limites existentes para que, se assim proposto pelas autoridades públicas, recursos estratégicos não saiam do país em sua forma “crua”. É, na verdade, um debate que pode ser extrapolado para vários outros produtos básicos, não só minerais.

Por outro lado, sob a ótica do consumo, o Brasil pode ser impactado pela pressão dos preços, decorrente da restrição à exportação imposta por outros membros – tal qual mostrado pelo caso da China. Uma vez reduzida a oferta, aumentam os preços. Basta pensar em recursos minerais pouco disponíveis ou cuja exploração é economicamente inviável no território brasileiro para acentuar esse quadro. Ademais, sabe-se que a exploração de alguns recursos – por exemplo, as terras-raras – pode ser excessivamente dispendiosa e incorrer em externalidades ambientais significativas.

Considerações finais

O controle sobre recursos minerais constitui uma prática observada desde, por exemplo, o mercantilismo, período em que eram recorrentes os esforços de retenção e acumulação de ouro e prata. Em tempos presentes, o que interessa é a retomada de controle às exportações de recursos minerais – como no caso da China – sob o véu de políticas públicas. Como comentado por um ex-membro do OA, “a ‘fome’ global por recursos naturais inspira um surto de restrições a exportações de matérias-primas cruciais”. Embora o ouro e a prata não se encontrem no centro das medidas atuais, no novo ciclo de restrições, são outros recursos minerais que adquirem destaque.

O foco da decisão do OA não incide sobre as questões mais polêmicas levantadas no painel (como a soberania sobre recursos naturais ou a definição de quem detém a prerrogativa de definir a essencialidade de um recurso). Por outro lado, delineia limites legais nos quais medidas de restrições a exportações podem ser tomadas sem necessariamente violar as regras da OMC.

Ademais, tais medidas têm o potencial de afetar os membros da OMC tanto no lado da oferta quanto da demanda. De modo ilustrativo, o setor privado brasileiro pode ser impactado por restrições em suas exportações que visam a garantir abastecimento ao mercado local (positivamente) ou por restrições de terceiros (negativamente) – e é sempre uma suposição teórica que restrições a exportações resultem, no balanço geral do bem-estar de um membro, em um impacto positivo. É conhecida, nesse sentido, a atuação dos grupos de interesse especiais, a qual pode alterar significativamente a calibragem e os efeitos de uma política pública, em cuja origem havia boas intenções.

* Professor do curso de Direito e do Mestrado do UniCEUB (Brasília). Advogado. Consultor Jurídico da BarralMJorge Consultores Associados. E-mail: Gustavo.Ribeiro@uniceub.br

Organização das Nações Unidas. Conselho Econômico e Social. Comitê Preparatório para a Conferência Internacional de Comércio e Emprego. E/PC/T/C.II/54, 16 nov. 1946, p. 33.

Apesar de o Tratado de Lisboa ter entrado em vigor em 1º de dezembro de 2009, com a UE sucedendo as CE, aqui será utilizado o termo “Comunidades Europeias”, conforme adotado no próprio relatório do painel (ver DS394R, 2011, N.R. 2). Além disso, cabe destacar que vários outros membros fizeram parte das consultas, entre eles Canadá, México e Turquia.

Isso ocorreu por deliberação do Orgão de Solução de Controvérsias (OSC) em 19 de novembro de 2009. O Brasil, entre outros membros, foi terceira-parte interessada no caso.

Como se percebe, o artigo XI: 2(a) “está contido” no artigo XI:1 do GATT, que dispõe não só sobre a eliminação de restrições quantitativas para a importação de um produto originário do território de outro membro, mas também para a exportação de um produto destinado ao território de outro membro. Este é um ponto completamente pacífico que decorre da expressa disposição do caput do artigo. Também, pela literalidade do artigo, é indiscutível que o artigo XI:1 admite a aplicação de direitos alfandegários (leia-se imposto de exportação) de maneira ampla. Esta é uma flexibilidade significativa do acordo no sentido de que os membros possuem a prerrogativa de instituir impostos de exportação, sem maiores preocupações sobre estar ou não violando uma obrigação internacional. O Brasil, por exemplo, atualmente possui imposto de exportação sobre cigarros, armas e couro wet-blue, por diferentes motivações.

DS394R, 2011, parágrafo 7.227. Não se adentra neste artigo o aspecto processual do artigo XI:2(a) como “defesa afirmativa”, na qual cabe ao reclamado o ônus da prova. Ver os parágrafos 7.210 e seguintes do relatório do painel.

DS394/AB/R, 2012, parágrafo 309 (citando DS394/R, 2011, parágrafo 340). Distingue, adicionalmente, que o escopo do artigo XI:2(a) é distinto do artigo XX(g), entendendo, inclusive, que uma medida possa encontrar guarida no artigo XX(g) e XI(2)(a) ao mesmo tempo. Ver parágrafo 337 da decisão DS394/AB/R (2012).

Ver: Moreira, Assis. OMC condena China por restringir venda de matérias-primas. Valor Econômico, 06 jul. 2011.

O nome “terras-raras” não se refere nem a terras nem a elementos raros: surge em função da dificuldade em separá-los de outros elementos da tabela periódica. Possuem propriedades (magnéticas, fluorescentes, químicas) que encontram uso em produtos de alto valor agregado pelas indústrias como displays, turbinas eólicas, veículos híbridos, células fotovoltaicas, fibras óticas entre outras. O mercado de terras-raras é estimado em US$ 5 bilhões por ano. O Brasil pode desempenhar papel importante com 3,5 bilhões de toneladas de reservas em locais como Amazonas e Araxá, embora já tenham sido notadas as externalidades ambientais na exploração das terras-raras.

Ver: Bacchus, Jim. Hoarding Resources Threatens Free Trade. Wall Street Journal, 19 mai. 2010.

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