¿AGCS plus, o la expresión de una agenda comercial particular?

22 March 2004

La negociación de acuerdos bilaterales con los Estados Unidos constituye un elemento de gravitante importancia en el contexto del complejo panorama de negociaciones comerciales en el que se encuentran actualmente inmersos los países de América Latina y del Caribe. La importancia de estos acuerdos radica tanto en su posible efecto sobre otros procesos de negociación en curso; como en el contenido mismo de estos acuerdos. Las negociaciones para el establecimiento del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) vienen enfrentando serias dificultades, y el futuro del proceso es aún incierto. Frente a esta situación es cada día más claro que se ha optado por una estrategia general diferente, diluyendola negociación plurilateral y otorgando prioridad a las negociaciones bilaterales, como mecanismo para promover la liberalización del comercio de bienes y servicios y la agenda comercial.

El Tratado de Libre Comercio de A m é r Ica del Norte (TLCAN), con algunas modificaciones, se extiende progresivamente en la región mediante la suscripción de acuerdos bilaterales. En el campo de los servicios, las negociaciones en el ALCA han demostrados complejidad, poniendo de manifiesto lasd i ficultades que los países han enfrentado para alcanzar un mínimo consenso que permítala definición del marco de normas y disciplinas, que hagan posible la liberalización del comercio de servicios. En los acuerdos bilaterales se ha incorporado un modelo, derivado del TLCAN, que se pretende extender progresivamente, no sólo a lo largo del hemisferio, sino también a otras regiones del mundo, como se ha manifestado, entre otra s iniciativas, en los Acuerdos recientemente suscritos con Australia y Marruecos.

En esta nota se abordan algunos aspectos puntuales conscernientes a las disciplinas sobre el comercio de servicios en los acuerdos bilaterales con EE.UU.. No pretende un análisis exhaustivo, siendo su objetivo analizar, en particular las implicaciones de algunas de las provisiones de estos acuerdos, a la luz de las del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS). En principio estos acuerdos deben aspirar a introducir disciplinas que a la vez que les confieran individualidad con respecto al marco de normas y disciplinas multilaterales, permitan refinar y aclarar algunos de los aspectos que evidentemente no están del todo claros en el AGCS, y que han generado distintas interpretaciones. Asimismo, los acuerdos regionales y bilaterales deberían ir más allá de las obligaciones emanadas del AGCS y abordar aquellos aspectos que requieren de un mayor desarrollo, según la experiencia en el ámbito multilateral. Sin embargo, del análisis del contenido de los acuerdos bilaterales en el campo de los servicios se desprende que estas condiciones no necesariamente se han alcanzado.

Modos de suministro

Con respecto a la definición del comercio de servicios, que involucra la noción de modos de suministro, se pueden adelantarlas siguientes precisiones. En cuanto al comercio transfronterizo (Modo 1) en los acuerdos se ha incorporado un Capítulo sobre Comercio Electrónico, reconociendo que el suministro de un servicio vía medios electrónicos cae dentro del marco de obligaciones contenidas en el Capítulo sobre comercio transfronterizo de servicios y del Capítulo sobre servicios financieros, sujeto a cualquier medida no-conforme o excepciones aplicables a dichas obligaciones. Las obligaciones principales con respecto a comercio electrónico son el compromiso de no afectar los "productos electrónicos" con derechos arancelarios, la no-discriminación y el otorgamiento de trato nacional a los productos electrónicos de la otra Parte. Es decir, se incorporan obligaciones específicas con respecto a este modo de suministro, adicionales a aquellas contenidas en el capítulo sobre el comercio de servicios y que van más allá de las obligaciones derivadas del AGCS.

Asimismo, la definición de consumo en el exterior (Modo 2) incorporada en los acuerdos presenta una sutil pero importante diferencia con la definición comprendida en el Artículo I del AGCS. En términos generales se define el Modo 2 como la prestación de un servicio "en el territorio de una Parte por personas de esa Parte a personas de otra Parte". Esta formulación limita el Modo 2 en relación con el alcance que éste tiene en el AGCS. En el AGCS no existe ninguna calificación para el proveedor que suministra servicios a consumidores de cualquier país. La fórmula incorporada limita el alcance del Acuerdo a las transacciones entre un consumidor de otra Parte con un proveedor de la Parte en cuyo territorios e presta el servicio. Las implicaciones de esta fórmula deben ser cuidadosamente evaluadas.

Con respecto al movimiento temporal de personas naturales o físicas prestadoras deservicios (Modo 4), el AGCS cubre todas las modalidades de movimiento y todas las categorías de prestadores con cualquier nivel de calificación. Los compromisos de los países Miembros con respecto al Modo 4 se refieren a la admisión temporal en su territorio de ciudadanos de otros países y, en determinadas circunstancias, de extranjeros residentes permanentes en otro país Miembro, para prestar servicios, ya sea a personas naturales o a personas jurídicas en el país receptor. El AGCS no define qué se entiende por temporalidad. Esta modalidad de comercio de servicios se basa en la habilidad del proveedor de cruzar fronteras para prestar servicios, y no se refiere a las condiciones en que dicha movilidad tiene lugar. Por lo tanto, todas las posibilidades de movimiento temporal están cubiertas. Para muchos países de la región las posibles oportunidades comerciales derivadas de un acuerdo para liberalizar el comercio de servicios radican en esta modalidad. Es más, los países de la región han dado prioridad a este modo en las peticiones presentadas a otros Miembros de la Organización Mundial de Comercio (OMC) en las negociaciones bajo el Artículo XIX.

A pesar de la importancia que reviste lograr una liberalización efectiva del comercio de servicios mediante el Modo 4, los acuerdos bilaterales suscritos con EE.UU. Excluyen -para todo efecto práctico- la movilidad temporal de personas naturales. Aunque en los acuerdos con Chile y Singapur no se logró avanzar significativamente en esta área, se incorporaron algunos compromisos limitados por parte de EE.UU., referentes a profesionales, otorgando una cuota de 1.400 entradas en el primer caso y5.400 en el segundo. Adicionalmente, se incorporó un capítulo sobre entrada temporal de hombres de negocios, lo cual cubre "visitantes de negocios", "comerciantes e inversionistas", "transferencias intracorporativas" y "profesionales". Con respecto a la movilidad temporal de personas naturales prestadoras de servicios, debe evaluarse en su verdadera dimensión la limitación que impuso el Congreso estadounidense a la Oficina del Representante Comercial de EE.UU. (USTR, por sus siglas en inglés)para negociar acceso al mercado mediante este modo de suministro. Cuando analizó la legislación para implementar los acuerdos con Chile y Singapur, el Congreso claramente indicó que no aceptaría otros acuerdos en los cuales se adoptara ese tipo de compromiso.

Los acuerdos bilaterales posteriores a los de Chile y Singapur no han incorporado ningún compromiso efectivo con respecto ala movilidad temporal de personas naturales prestadoras de servicios, lo cual significa un avance menor en comparación con los compromisos asumidos en el marco del AGCS. Dado que las posibilidades comerciales para los países de América Latina y del Caribese encuentran básicamente en este modo de suministro, este impedimento afecta seriamente el balance necesario en las concesiones que habría que lograr para incrementarla participación de los países de la región en el comercio de servicios. La ausencia de compromisos efectivos sobre movilidad de personas naturales resta relevancia a las provisiones incorporadas en los acuerdos sobre reconocimiento; las cuales se limitan a reproducir lo dispuesto por el Artículo VII del AGCS.

Uno de los temas más conflictivos en las negociaciones sobre servicios en el ALCA ha sido si la presencia comercial (Modo 3)debe tratarse en el capítulo sobre servicios o en el de inversiones. Los acuerdos bilaterales incorporan el Modo 3 en el capítulo de inversiones. Al respecto, es necesario señalar que lo realmente relevante son las disciplinas que se aplicarán al establecimiento comercial y no necesariamente la ubicación en el Acuerdo. Ambas fórmulas permiten alcanzar compatibilidad con el Artículo Vdel AGCS y lograr los diferentes objetivos que puedan tener los países. En esta nota no se pretende hacer un análisis exhaustivo delas implicaciones de las disciplinas sobreinversiones para el caso de los servicios. Solo se adelantan algunas reflexiones con respecto a algunos temas que ameritan una adecuada ponderación.

En los acuerdos bilaterales, las obligaciones generales hacia el inversionista y la inversión se circunscriben, además del trato a Nación Más Favorecida (NMF) y trato nacional, al concepto de "trato justo y equitativo", elemento estándar en los acuerdos sobreprotección de las inversiones. Este concepto, que no está libre de controversia, tiene un alcance muy diferente a las obliga ciones sobre regulación doméstica que se incorporan en acuerdos para la liberalización del comercio de servicios. Mientras el AGCS consagra el derecho de los países Miembros a regular los servicios, la interpretación dada en procedimientos de solución de las obligaciones emanadas de los acuerdos sobre inversiones ha cuestionado el derecho de los Estados a regular, en varios casos del TLCAN.

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