El caso Brasil-neumáticos: se confirma el espacio de política en el marco del Artículo XX del GATT

1 March 2008

Las políticas públicas vinculadas con la salud y el ambiente, incluso las prohibiciones a la importación, disfrutan no solamente de la protección del Artículo XX del GATT, sino también de la simpatía del Órgano de Apelación (OA), a no ser que discriminen sin un motivo razonable. Posiblemente el caso Brasil-Neumáticos facilite la defensa de la condición de ‘necesidad’ de ciertas medidas, pero dificultará la conformidad de las mismas con acuerdos comerciales regionales y otros acuerdos preferenciales.

El 3 de diciembre de 2007 el OA emitió su informe en el caso Brasil – Medidas que afectan a las importaciones de neumáticos recauchutados. Al igual que el Grupo Especial (GE), el OA determinó que la prohibición a la importación de neumáticos recauchutados impuesta por Brasil estaba en principio justificada por el derecho de los Miembros incorporado en el Artículo XX (b) del GATT, el de proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales; pero que era discriminatoria en su aplicación, y por lo tanto, no estaba cubierta por el preámbulo de tal disposición.

A pesar de que Brasil perdió en la disputa, la decisión no es sino una victoria apabullante para las políticas ambientales y de salud de los Miembros de la OMC vis-à-vis las disciplinas comerciales. No es la primera vez que el mensaje del OA a los Miembros es (casi) directo: Si sus objetivos son legítimos y sus medidas razonables, no hay que preocuparse por los tecnicismos, pues el sistema está de su lado; pero sí preocúpense por la discriminación pues no se tolerará, a menos que sea un aspecto lógico de las políticas de protección en cuestión.

Hay también un mensaje especial dirigido a los países en desarrollo: para definir la “necesidad” de alguna medida, no existe la obligación de realizar análisis exhaustivos y costosos, en particular proyecciones económicas cuantitativas y otros similares (aunque siempre son bienvenidos), pues para proporcionar ese resguardo, será suficiente con proporcionar razonamientos cualitativos, inductivos y lógicos basados en la ciencia disponible y en otras informaciones.

El Caso

La UE impugnó la prohibición de Brasil de importar neumáticos recauchutados. Estos son neumáticos usados que se remoldan reemplazando la vieja banda de rodamiento (el caucho) por una nueva. En general dichos neumáticos tienen una vida útil más corta que los nuevos, y por lo tanto se convierten en desechos en menos tiempo.

Los neumáticos desechados acarrean dos riesgos importantes: prestan un sitio ideal para la reproducción de mosquitos transmisores de enfermedades peligrosas (malaria, dengue); y su incineración produce toxinas peligrosas. Con el objetivo de reducir estos riesgos, Brasil prohibió las importaciones de neumáticos. Lógicamente Brasil también prohibió la importación de neumáticos usados (es decir, todavía sin recauchutar). Sin embargo existen algunas excepciones. Primero, luego de una resolución del tribunal del MERCOSUR en 2002, Brasil permite la importación de ciertos neumáticos recauchutados provenientes de países del bloque regional. Segundo, a pesar de la prohibición de importar neumáticos usados, los recauchutadores brasileños, aduciendo violaciones a sus derechos fundamentales, han obtenido numerosos mandamientos judiciales temporales que les han permitido importar dichos neumáticos.

La UE reclamó (entre otras cosas) que la prohibición misma no era “necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales”, en particular porque medidas alternas menos restrictivas están disponibles, concretamente el mejor manejo y eliminación de desechos. Además, la UE reclamó que, dado que Brasil permitió la importación de neumáticos recauchutados del MERCOSUR (de conformidad con la ley) y neumáticos usados provenientes de cualquier parte (de conformidad con los mandamientos judiciales), la prohibición se aplicó de manera discriminatoria, en violación al preámbulo del Artículo XX.

Las decisiones del GE y del OA

El OA y el GE descartaron el ataque que hizo la UE respecto a la ‘necesidad’ de la prohibición a la importación. El OA aceptó el proceso de ‘sopesar y confrontar’, al cual recurrió el GE, y al igual que éste, concluyó que ninguna de las alternativas propuestas por la UE era adecuada y estaba razonablemente al alcance de Brasil. Por consiguiente, ambos determinaron que la prohibición está provisionalmente justificada de conformidad con el Artículo XX (b).

Sin embargo, ambos órganos estuvieron en desacuerdo respecto al preámbulo del Artículo XX. El GE determinó que tanto la exención hecha al MERCOSUR como los mandamientos judiciales condujeron a la discriminación. No obstante, determinó que ninguna de esas medidas era “arbitraria” porque ambas constituían implementaciones de decisiones judiciales, y que por lo tanto, sus acciones no eran ni “caprichosas”, ni “impredecibles” ni “azarosas” (elementos de definición de diccionario de “arbitrario”). El resultado era diferente respecto a “discriminación injustificable”.

El GE consideró los impactos cuantitativos y determinó que la exención al MERCOSUR no generaba importaciones reales de neumáticos recauchutados suficientemente significativas como para contrarrestar el propósito de la prohibición. Sin embargo, concluyó que esto mismo no era aplicable para el caso de importaciones de neumáticos usados realizadas de conformidad con los mandamientos judiciales, las cuales, por esta razón resultaron en una “discriminación injustificable”. Por ello, el GE determinó que los mandamientos judiciales, a diferencia de la exención hecha al MERCOSUR, operaban como “restricciones encubiertas”. El OA rechazó esta salvedad cuantitativa y determinó que ambas eran discriminaciones “arbitrarias o injustificables” debido a que ninguna tenía su base en las razones de la prohibición misma, definiendo así este criterio como el único importante.

Lista – ¿Dónde está el espacio de política?

¿Mi objetivo es uno de los enumerados en los párrafos del Artículo XX? Este es un criterio más o menos objetivo, el cual será revisado por los GE y el OA. Sin embargo, la cobertura es muy amplia, de modo tal que el margen real de actuación es enorme. La “protección de la salud y la vida de las personas y de los animales o preservar los vegetales”, por ejemplo, cubre prácticamente todo lo relacionado con la salud, y muchos aspectos considerados como “ambientales” (el resto se incluye en el párrafo (g)). Es decir, si los Miembros logran encuadrar sus medidas dentro de lo anterior, éstas podrán ser válidas; sin embargo, todavía habría que evaluarlas a la luz del criterio de “restricción encubierta al comercio”, de conformidad con el preámbulo del Artículo XX.

¿Cuál es mi “nivel de protección” deseado? Aquí, según el OA, los Miembros son totalmente libres de definir sus objetivos. Las cosas se tornan todavía más dinámicas pues Brasil, en este caso, apoyado por el GE y el OA, definió su nivel de protección como “reducción, en la máxima medida posible, de los riesgos derivados de la acumulación de neumáticos de desecho.” Esto quiere decir, que cualquier cosa que no sea una erradicación completa de dichos riesgos (dengue y malaria transmitidos por mosquitos que hayan podido reproducirse en los neumáticos; envenenamiento por la incineración de neumáticos) no será satisfactorio mientras exista algo que pueda hacerse en su contra. Un objetivo dinámico del tipo “en la máxima medida posible” tiene dos efectos. Primero, se extenderá probablemente hasta el análisis de la “contribución”. Segundo, coloca a todas las posibles alternativas a la defensiva, especialmente porque no existe un gran cálculo de costos y beneficios, pues las alternativas pueden funcionar de forma diferente a la medida original. Si el objetivo no se define de manera estática (X número de casos de malaria evitados), las alternativas más complejas propuestas por los reclamantes tendrán muy pocas oportunidades, y es eso lo que ocurrió en este caso. El GE y el OA compraron muy rápidamente el argumento de Brasil (probablemente correcto) de que evitar los desechos de neumáticos es, por definición, mejor que tratar los desechos. A pesar de que técnicamente se trata de un análisis independiente, la conclusión intuitiva es difícil de rechazar si el objetivo es llegar a “tanto como sea posible”. Desde una perspectiva comercial, el problema es que este enfoque puede dar como resultado un sesgo anticomercial bastante poderoso, pues decir no (por ejemplo, en la forma de una prohibición a la importación) tiende a ser mucho más fácil que decir “sí, pero…”. Sea como fuere, el espacio de política es enorme.

¿La medida es “necesaria” para alcanzar ese nivel de protección? Aquí es donde las cosas se complican. Una lista secundaria de puntos clave posteriores al caso Brasil-Neumáticos luce así:

    ¿La medida “contribuye” al logro de la protección; y de ser así, en qué medida? Aquí hay dos aspectos importantes concretamente: el grado y la realización de la contribución requerida. El segundo aspecto es donde el OA, a pesar de negarlo, aparentemente suavizó su escrutinio en contraste a su exigencia en el caso Corea-Carne, respecto a que el alcance de la contribución se examinará como un elemento del proceso de “sopesar y confrontar”. Brasil no había proporcionado ningún análisis cuantitativo, pero el GE había quedado satisfecho con la conclusión de que la prohibición era capaz de hacer esa contribución. El OA, que en principio estaba de acuerdo (y que gentilmente pasó por alto las divergencias graduales con las conclusiones del GE), expresó su criterio así: ¿la medida es apta para promover el objetivo y es probable que haga una contribución material al objetivo? Es importante notar que la “aptitud” y la probabilidad no requieren de rigurosas proyecciones cuantitativas basadas en sólidos análisis económicos. Es aceptable una perspectiva más abstracta, de tipo jurídica e inductiva. Este análisis “cualitativo” aligera considerablemente la carga impuesta sobre los Miembros para que fundamenten su reclamo de “necesidad”, lo cual deja un espacio de política considerable.
    ¿Qué tan importante es el valor protegido? En este sentido, no existe mucha claridad en relación a la manera en que los órganos de la OMC perciben los valores que se pueden proteger. Esto debido a que no existe un sistema de valor global del cual partir. El sentido común, apoyado por la evidencia de lo que la OMC y la comunidad internacional en general piensan, parece ser la mejor guía para predecir la reacción del OA. Puesto que se trata de un análisis en sentido negativo (¿podemos decirle al Miembro que este valor no es tan importante como él piensa?), el espacio de política que resulta de esa facultad de facto puede ser considerable.
    ¿Qué tan restrictiva es la medida para el comercio? Esta es una tarea técnica, completamente sujeta a revisión por los GE y el OA. Aquí no hay margen de actuación.

¿Hay alternativas razonablemente disponibles que sean igualmente eficaces pero menos restrictivas al comercio?

“Igualmente eficaces” es un criterio técnico. “Razonablemente disponibles” entraña un juicio de valor: ¿qué se le puede pedir a los Miembros que asuman en términos de costos, riesgos, dificultades y complicaciones? En Brasil-Neumáticos el OA y el GE asumieron una perspectiva muy moderada en relación con las múltiples alternativas propuestas por la UE. Los posibles riesgos y los “altos” costos (la medida no es “prohibitiva”) fácilmente descartaron las alternativas propuestas, dejándole a Brasil un considerable espacio de política. De nuevo, “menos restrictivas para el comercio” es un criterio técnico, completamente sujeto a revisión. Puede resultar complicado si diversos intereses comerciales ejercen presión en direcciones diferentes, pero hasta ahora ese no ha sido un problema importante.

Sopesarlo y confrontarlo todo

En realidad no está enteramente definido cuál deber ser la sucesión entre los tres factores antes mencionados y las alternativas posibles. En cualquier caso, el OA ha recalcado que este es un ejercicio flexible, “holístico”, el cual se realizará caso por caso. ¿Qué implica esto para los Miembros? Algo de inseguridad legal, pero al final representa un margen importante tanto de apreciación (riesgos, proyecciones) como de discreción (elección de herramientas). Este enfoque realmente implica un análisis de proporcionalidad general y emitir juicios de valor, lo cual es cuestionable dada la ausencia de una constitución integral. Sin embargo, gracias a la apreciación cuidadosa de los GE y el OA, actúa más como un “criterio de desproporcionalidad” que funciona muy bien.

¿El resultado es una “discriminación arbitraria o injustificable”?

¿Existe discriminación? En la mayoría de los casos estará relativamente claro qué se entiende por discriminación. Hay que advertir que la “semejanza” no es parte del análisis. Aquí no hay margen de actuación; el criterio es técnico y está sujeto a una revisión completa.

¿La discriminación es “arbitraria o injustificable”? “Arbitraria e injustificable” no son –y este es un resultado clave de Brasil-Neumáticos– muy importantes como términos legales. Más bien ayudan a cuestionar si la discriminación está basada en las mismas razones de las que depende la medida de protección. Todas las otras justificaciones son irrelevantes, y esto incluye las limitaciones por acuerdos comerciales regionales (tales como la resolución del MERCOSUR que Brasil invocó en este caso) y otras consideraciones, como por ejemplo el trato especial y diferenciado. Dado que es un criterio muy estricto y jurídico, la barrera de la discriminación es, por lo tanto, difícil de superar y deja poco espacio para maniobrar, lo cual no es nuevo porque la experiencia de EE.UU en los casos EE.UU-Gasolina y EE.UU.-Camarones no fue distinta de lo ocurrido con Brasil.

¿La aplicación funciona como una “restricción encubierta al comercio”?

De nuevo, este criterio es técnico –excepto porque la base de la motivación no comercial de la medida (el criterio “encubierto”) se puede analizar–. Sin embargo, a los GE y al OA, a no ser que cuenten con una prueba irrefutable, no les gusta rechazar la motivación aducida por un Miembro y acusarla de esconder intereses comerciales. Los beneficios de protección comercial que emergen de las medidas ambientales y/o de salud no son un problema en sí mismos: en Brasil-Neumáticos incluso formaron parte del defensa mecanismo. No obstante no se puede esperar que medidas discriminatorias sean toleradas. Y esto es algo que deben tener presente los responsables de la formulación de políticas.

Director de WTI Advisors Ltd., consultora de políticas comerciales, ysocio de MSBH Rechtsanwälte, estudio de abogados.

This article is published under
23 September 2008
El último Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas para el Derecho a la Alimentación (FAO, por sus siglas en inglés), Olivier de Schutter, hace un intento por abordar el problema de la...
Share: 
30 September 2008
Entre los documentos informativos que nuestra institución ha preparado y que les invitamos a consultar se encuentran: Propiedad intelectual y derecho de la competencia, Explorando algunos temas de...
Share: