El conocimiento tradicional y los TLC, lecciones de Costa Rica

18 December 2008


Jorge Cabrera Medaglia*

El tema de los derechos de propiedad intelectual (DPI) se ha encontrado inmerso en intensos debates y polémicas respecto a la conveniencia y a la oportunidad de vincular esta temática con los tratados de comercio. En relación con el ambiente, y debido al surgimiento de un marco legal internacional contemplado en el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) y el Tratado de la FAO sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TI), se ha insistido en la existencia de un conflicto entre ciertas tendencias orientadas al fortalecimiento de los derechos de propiedad intelectual y los objetivos de conservar, utilizar sosteniblemente la biodiversidad y distribuir equitativamente los beneficios derivados del uso de los recursos genéticos. No obstante, en opinión del autor, es posible y deseable establecer sinergias que permitan una relación de apoyo recíproco entre los DPI y los tratados ambientales.

Recientemente tratados bilaterales de libre comercio han tratado de responder a esta problemática, intentando crear una adecuada sinergia entre los sistemas de DPI y la biodiversidad. Un ejemplo de estas iniciativas es el Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y EE.UU. En la "Carta Paralela"[1] acordada entre ambos países se establece el reconocimiento de la importancia de elementos tales como el conocimiento tradicional (CT), la biodiversidad, el consentimiento informado, la distribución justa y equitativa del uso de CT y recursos genéticos, entre otros.

La Reforma a la Ley de Biodiversidad (LB) y la legislación de implementación del CAFTA-DR

Ejemplo de lo anterior es una reciente discusión que se dio a nivel constitucional en Costa Rica. El voto de la Sala Constitucional (SC, No. 8-13832 del 11 de septiembre de 2008) consideró inconstitucional el último Proyecto de Ley de la denominada "Agenda de Implementación" del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos (CAFTA-DR por sus siglas en inglés), confirmando así la relación existente entre los tratados de libre comercio, la biodiversidad (en este caso el CT y los DPI. En un Voto 4 a 3, la mayoría de los miembros de la Sala consideraron inconstitucional el procedimiento seguido para incorporar varias modificaciones a la LB, contenidas en el Proyecto de Ley No. 16955[2]. Esa resolución motivó que el Poder Ejecutivo solicitara una prórroga a los otros miembros del Tratado a efectos de poner en vigencia el mismo[3].

El cambio más relevante, desde la perspectiva de los efectos del fallo de la Sala, se relaciona con la modificación al inciso 6 del artículo 78 de la LB. El artículo 78 de la Ley en su versión original excluía de la protección de propiedad intelectual: "Las invenciones esencialmente derivadas del conocimiento asociado o prácticas biológicas tradicionales o en el dominio público".

La reforma que pretendía introducir el Proyecto de Ley No. 16955 radicaba en dos aspectos: 1. Se establecía que la exclusión de protección que se encuentra en el encabezado del artículo lo era con relación únicamente a las patentes y no a otras formas de propiedad intelectual; 2. se agregaba, después de las palabras "dominio público" del inciso 6, la frase "siempre que no cumplan con los requisitos de patentabilidad de la Ley número 6867 de 23 de junio de 1983 (Ley de Patentes) y sus reformas".

El proyecto fue consultado a la Sala por un grupo de diputados y en la respuesta a esa consulta la mayoría de los magistrados consideraron que el punto medular del asunto era establecer si los cambios introducidos en la LB afectaban directamente a los pueblos indígenas, y por ende, si resultaba imperativo consultarles, tal y como lo establece la normativa del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Para los magistrados, al convertir en patentable lo que antes no lo era, "objetivamente es un cambio que afecta directamente los intereses de los pueblos indígenas, y por lo tanto, conforme a la normativa vigente del Convenio 169 de la OIT, debió ser consultado a éstos, disposición que es vinculante para el país".

Resulta interesante conocer el voto de minoría que presenta una visión diferente del problema y expone las razones por las cuáles el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT no resulta aplicable. En dicho voto, los magistrados consideran que el ordenamiento jurídico costarricense ya establecía una protección específica a los CT de las comunidades indígenas, concretamente en el CDB y Anexos, así como en la propia la LB. Por ende, como la reforma consultada deja vigente las normas mencionadas, establece que las comunidades indígenas no se ven afectadas y por ello no debe consultárseles.

Algunas reflexiones

Varias preguntas pueden formularse para entender mejor la relación entre la biodiversidad, CT, propiedad intelectual y el CAFTA-DR:

¿Existe una contradicción entre la redacción actual de la LB con el CAFTA-DR? En mi opinión la respuesta resulta negativa. El artículo 78 inciso 6 de dicha Ley fue pensado, al igual que otros de los incisos de este mismo numeral, con el propósito de impedir el otorgamiento de derechos de propiedad intelectual sobre recursos genéticos (RG) o conocimiento tradicional asociado, sin que se hubiesen cumplido adecuadamente los requisitos de patentabilidad (especialmente la novedad y el nivel inventivo). Se pretendió evitar casos de acceso ilegal, apropiación indebida o ¨biopiratería¨, que han sufrido países y comunidades, especialmente en América Latina, Asia y África.

Aunque los reportes de organizaciones no gubernamentales sobre estos casos pueden ser debatibles, no cabe duda de que situaciones de esta naturaleza se han producido. Ejemplos como la maca y el ayahuasca en Perú, el frijol enola en México, entre otros, han sido frecuentemente citados como justificación para emprender modificaciones al texto o funcionamiento de los sistemas de DPI, particularmente las patentes, que a la fecha se han mostrado como uno de los principales causantes de las denuncias sobre apropiación indebida o "biopiratería"[4].

En cualquier caso, la normativa pretendió impedir que se otorguen patentes especialmente sin nivel inventivo y novedad sobre RG o CT costarricenses. Esta disposición, y en general el vínculo entre propiedad intelectual y biodiversidad, no es inusual en LB o similares y tiene como fundamento cumplir con el CDB. Asimismo, existen normas que restringen la posibilidad de solicitar DPI sobre recursos accedidos sin permiso previo del país (LB de la India, Normas de Acceso de Uganda, Ley de Recursos Genéticos y Derechos Comunitarios de Etiopía); obligan a notificar antes de solicitar estos derechos (LB de Bután); o requieren que se revele el origen de los recursos genéticos o se presente evidencia del cumplimiento con las legislaciones nacionales de biodiversidad en las solicitudes de estos derechos (Medida Provisional de Acceso a Recursos Genéticos de Brasil, Reglamento de Acceso a Recursos Genéticos de Panamá, Decisiones 391 y 486 de la Comunidad Andina, entre  otras; además algunas leyes de propiedad intelectual de países desarrollados, con distintas redacciones y consecuencias legales también contemplan algo similar)[5].

La LB ha estado vigente desde mayo de 1998. Desde entonces, y a pesar de que el Acuerdo sobre Aspectos de Derecho de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la OMC se encontraba igualmente vigente en el país, nunca fue cuestionada la compatibilidad de la LB con aquel (al menos en los mecanismos formales de consultas[6]). Si bien es cierto que el CAFTA-DR contiene algunas precisiones en materia de patentabilidad que no se encuentran en el texto del ADPIC (contempla una definición del criterio de "utilidad", etc.), en general ambos tratados son congruentes con las condiciones de patentabilidad. Por lo tanto, tampoco debería considerarse - ahora a  la luz del CAFTA-DR - que las disposiciones del artículo 78 son incompatibles con el texto del acuerdo comercial. Por supuesto que esta conclusión respecto a la compatibilidad de la LB con el ADPIC puede no ser compartida por otros países.

La segunda pregunta se enfoca desde un criterio de oportunidad de la propuesta ¿Es inconveniente la modificación (a la luz de la protección de la biodiversidad y del CT) desde el punto de vista sustantivo?  A mi juicio, la propuesta de reforma no desprotege la biodiversidad o el conocimiento tradicional asociado (objetivos buscados por la LB).  Esta tiende a clarificar la normativa, por ejemplo, se modifica el inciso 1 del artículo 78  para excluir también de la patentabilidad, además del ADN, nucleótidos y aminoácidos, a menos que se cumplan las condiciones de patentabilidad, en cuyo caso la sustancia debería ser novedosa y tener nivel inventivo. La redacción original tenía por propósito limitar la posibilidad de patentar secuencias naturales de ADN cuya existencia no era conocida, incluso sin necesidad de indicar cuál es su función. Impedir este tipo de reivindicaciones no es nuevo y pueden citarse diversos ejemplos en el derecho comparado (por ejemplo, la Directiva Europea para la Protección Jurídica de la Biotecnología 98/44/CE requiere que se indique la función de las secuencias para ser tutelables).

Con respecto al inciso 6, se aclara que las invenciones esencialmente derivadas del conocimiento asociado a prácticas biológicas tradicionales o culturales en dominio público no serán protegidas si no cumplen los requisitos de patentabilidad. La principal diferencia radica en que mientras la legislación actual se refiere a la exclusión de todas las formas de propiedad intelectual, la propuesta se limita al caso específico de las patentes por constituir éste el mecanismo por excelencia que ha permitido la apropiación indebida de CT. Esta lógica se encuentra en el actual inciso 6, al referirse a "invenciones", materia que se tutela por medio de las patentes.

Existe por tanto una justificación legal y política para la redacción actual del artículo 78, tanto su encabezado como el inciso 6 de la LB, y no hay contradicción entre el CAFTA-DR y la legislación nacional en materia de biodiversidad.

En conclusión, la sentencia demuestra la tensión existente y las diferentes visiones sobre esta temática. A la vez, desde la perspectiva latinoamericana y de los tratados bilaterales de comercio, prueba que la relación existente entre las LB y la normativa para la protección del CT (basadas en el CDB), es un asunto aún no resuelto y por el contrario plenamente vigente. Además, el proceso de implementación de los tratados de libre comercio - a efectos de obtener la certificación por parte de EE.UU. y la consecuente vigencia del mismo se pueden convertir en otro proceso de negociación respecto al alcance de las obligaciones de los acuerdos.

*Profesor de Derecho Ambiental, Maestría en Derecho Ambiental en la Universidad de Costa Rica y Asesor Legal del Instituto Nacional de Biodiversidad, INBio, Costa Rica.

[1] El carácter legal de las "Cartas Paralelas" ha sido además fuertemente cuestionado. En principio, no forman parte del texto y se trataría de instrumentos que podrían ser utilizados para la interpretación del Acuerdo.

[2] El Proyecto de Ley reforma diversas leyes de propiedad intelectual, entre ellas la Ley de Derechos de Autor y la Ley de Patentes, así como la Ley de Biodiversidad objeto principal de este artículo. Posteriormente, el Proyecto de Ley fue modificado, eliminado la redacción del inciso 6 del artículo 78 de la Ley de Biodiversidad, manteniendo por tanto su versión actual. La Sala Constitucional determinó (5 a 2) que esta nueva redacción no era contraria a la Constitución Política. Finalmente, fue publicado como Ley No. 8686 en La Gaceta del 26 de noviembre del 2008.

[3] Finalmente los países aceptaron otorgar la referida ampliación hasta el 1 de enero de 2009.

[4] Cfr. An Analysis of claims of unauthorized access and misappropiation of genetic resources and associated traditional knowledge, UNEP/CBD/WG-ABS/4/INF/6, enero de 2006, disponible en biodiv.org.

[5] Cfr J. Cabrera Medaglia y C. López, Addressing the Problems of Access: protecting sources, while giving users certainty; IUCN, Bonn, 2007.

[6] Ciertamente, la norma pudo haber sido cuestionada en otro momento ante la OMC. No obstante, en ese supuesto sería un panel quien determinaría si la disposición es o no compatible con la OMC.

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