El empaquetado genérico de cigarrillos y la propiedad intelectual

3 November 2011

Las tensiones en torno al empaquetamiento genérico de cigarrillos prometen cobrar protagonismo en los debates internacionales de propiedad intelectual. La Organización Mundial del Comercio (OMC), regente del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial se anticipan como los foros que dirimirán las eventuales controversias. Este artículo primero examinará las complejidades que reviste este debate desde un plano general, para luego subsumirlo gradualmente al régimen internacional sobre propiedad intelectual.

Las tensiones entre la propiedad intelectual y la salud pública son de larga data; durante décadas han sido objeto de extensas discusiones, generando un profuso acervo literario sobre el tema. El debate, empero, se ha circunscrito fundamentalmente al campo de las patentes farmacéuticas. Este enfoque no es desproporcionado ni mucho menos, dado el carácter apremiante de los intereses en juego. Pero la salud pública también converge de manera delicada con el derecho de marcas. Estas tensiones se han hecho evidentes desde finales de los años ochenta respecto a productos tabacaleros, para los cuales Australia, Nueva Zelanda, Canadá, entre otros, han propuesto un empaquetado genérico que restrinja las marcas.

La Iniciativa y sus disyuntivas
El empaquetamiento genérico implica que los gráficos y los logos sean suprimidos de los paquetes de los cigarrillos, pero no así el nombre del producto, el cual llevará un tamaño de letra, color y ubicación estándar en el paquete. Restringir las marcas de estos productos busca estandarizar la apariencia de todas las cajetillas de cigarrillos, dejándolas sin atractivo publicitario, especialmente para los adolescentes. Esta iniciativa se justifica, en opinión de autoridades públicas y activistas defensores de las medidas de control, en el hecho de que el tabaco debe tratarse como una sustancia peligrosa, y no como un producto ordinario. La medida busca hacer las advertencias de salud y la información más visible. Esta última posición está fundada en investigaciones científicas que revelan que "las advertencias sobre empaquetados genéricos pueden ser más efectivas captando la atención e incrementando el recuerdo del mensaje en comparación con los empaquetados regulares". Aún más, los partidarios de esta medida entienden que las políticas de salud pública tienen prioridad sobre los derechos de las corporaciones.

Las grandes empresas tabacaleras no están del todo persuadidas respecto a la validez de esta reforma sugerida ni de los argumentos detrás pues defienden su derecho a utilizar plenamente sus marcas vinculadas a sus productos. Sugieren que la competencia fundada únicamente en los precios provocará una espiral descendiente que abaratará las cajetillas, haciéndolas asequibles sobre todo a los bolsillos de los adolescentes. También descartan que el aumento de la información relativa a los efectos perjudiciales del tabaco reduzca el consumo debido a que no hay evidencia que indique que el conocimiento de las advertencias esté relacionado con el comportamiento del fumador. La industria acentúa su posición dado que, con la globalización de las prohibiciones sobre la publicidad de los productos relacionados con el tabaco, "el empaquetamiento asume una importancia sin precedentes como vehículo para captar potenciales y actuales fumadores."

La OMS y el Convenio Marco para el Control del Tabaco
Aunque aún no se ha registrado una legislación que prevea el empaquetamiento genérico, existe una iniciativa multilateral en el plano de la Organización Mundial de la Salud (OMS) que propone la adopción de tales modificaciones. El Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, motivado por el hecho de que la publicidad ha contribuido al aumento del tabaquismo, aconseja que sus miembros adopten medidas eficaces para controlar, entre otras cosas, el empaquetamiento de los productos del tabaco. Estas medidas pueden consistir,según las directrices de aplicación, en "restringir o prohibir en el empaquetado la utilización de logotipos, colores, imágenes de marca o información promocional que no sean el nombre comercial o el nombre del producto en un color y tipo de letra corrientes". Se aconseja así aumentar la "vistosidad y eficacia de las advertencias sanitarias" impresas en el paquete para reducir la distracción hacia otras imágenes.

En vista de esto, Australia y Nueva Zelanda, a partir de 2006 y 2008 respectivamente, exigen una advertencia de salud sobre el empaquetamiento, la cual cubre el 30% de la parte frontal y el 90% de la parte trasera de la cajetilla. Australia ahora también debate un anteproyecto de ley que implementaría el empaquetado genérico a sus productos de tabaco. Al notificar su iniciativa ante la OMC, Australia explicó que el objetivo es "modificar el aspecto de los productos de tabaco de forma que resulten menos atractivos para los consumidores," y "reducir la posibilidad de que los envases de productos de tabaco induzcan a error a los consumidores acerca de sus efectos perjudiciales". Inglaterra ha considerado una legislación con efectos similares. Asimismo, un proyecto de ley sobre empaquetamiento genérico está en curso en la Asamblea Nacional en Francia, y la Unión Europea ha iniciado un proceso de consultas sobre la posible revisión de su Directiva 2001/37/EC que regula los productos de tabaco. El documento de la consulta europea contempla la opción de estandarizar el empaquetamiento genérico.

Este proceso legislativo promete ser tenso. De hecho, la directiva referida en su momento fue objeto de agudos debates por sus importantes restricciones, ameritando incluso la intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En su decisión, la Corte sostuvo que el derecho a la propiedad "forma parte de los principios generales del Derecho comunitario, pero no constituye una prerrogativa absoluta, sino que debe tomarse en consideración en relación con su función en la sociedad". Consecuentemente, opinó que los límites al empaquetamiento de los cigarrillos son compatibles con la propiedad y la propiedad intelectual.

OMC y el ADPIC
Aunque la decisión del Tribunal Europeo de Justicia es un buen punto de referencia para entender el alcance del tema, resulta insuficiente debido a que versa sobre restricciones parciales al empaquetamiento. La Directiva 2001/37/EC, como está actualmente planteada, restringe pero no impide por completo el uso de las marcas. Incluso las interpretaciones a las excepciones de la propiedad intelectual han sido mucho más restrictivas en el marco del Acuerdo sobre Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC).

Las excepciones en derecho de marcas no es un tema que haya sido ampliamente tratado a nivel internacional. Tampoco es un aspecto que haya sido abordado por la Convención de Paris, por cuanto el artículo 17 del ADPIC, que prevé excepciones al derecho de marcas, no tiene un precedente textual a nivel multilateral. En su defecto, sin embargo, existe la tentación de interpretarlo de manera análoga al artículo 30 del mismo texto, que prevé salvedades a las patentes. Mientras no se soslaye que la función de las diferentes formas de la propiedad intelectual es en esencia distinta, este análisis es posible.

El término "excepción", conforme a la opinión expuesta en el caso Canadá - Patente, que interpretó el concepto de cara al artículo 30 del ADPIC, "tiene la connotación de derogación limitada, de derogación que no socava el conjunto de normas a las que se aplica". Por consiguiente, establece la citada opinión, "la expresión ‘excepciones limitadas' ha de interpretarse en el sentido de que entraña una excepción estricta, una excepción que conlleva solamente una pequeña disminución de los derechos en cuestión." En Comunidades Europeas - Indicaciones Geográficas también se emitió un informe especial afirmando que la interpretación antes descrita es aplicable al artículo 17 del ADPIC para el caso de las marcas. El panel explicó que "el hecho de que sólo pueda afectar a pocas marcas de fábrica o de comercio o pocos titulares de marcas de fábrica o de comercio no es pertinente a la cuestión de si una excepción es limitada. Lo que hay que decidir es si la excepción de los derechos conferidos por una marca de fábrica o de comercio es restringida". Debido a que el empaquetamiento genérico implica la cuasi-anulación de las marcas, entonces, resulta difícil encuadrarlo como la "excepción limitada" al derecho de marcas que prevé el artículo 17 del ADPIC.

En cambio, la válvula de escape prevista en el artículo 8(1) del ADPIC, que permite a los miembros "adoptar las medidas necesarias para proteger la salud pública", exige como requisito que se acredite un vínculo causal entre la medida y la protección del interés público específico. En ese tenor, estudios recientes han evidenciado que las advertencias gráficas sobre una parte importante de la cajetilla, como las implementadas en Australia y Nueva Zelanda, ciertamente incrementan la reacción cognitiva entre los consumidores, quienes, consecuentemente, se sienten motivados a dejar de fumar. Pero también se ha destacado que este impacto inicial, que depende de una variable de factores y coyunturas, tiende a desvanecerse en el tiempo. Los representantes de la industria tabacalera además aducen un posible efecto boomerang, que ocurre cuando los consumidores deciden eludir tales advertencias por el impacto emocional que les produce. De hecho, han apuntado que las advertencias pueden producir un resultado neto negativo sobre los objetivos deseados de políticas públicas.

Se desprende entonces, que aunque la evidencia preliminar sobre la efectividad de las advertencias gráficas en dimensiones significativas o de un eventual empaquetamiento genérico son aún controvertidas, probar el vínculo causal entre el empaquetamiento genérico y la protección de la salud pública, e invocar exitosamente la aplicabilidad del artículo 8(1) del ADPIC es perfectamente viable. Pero también será una tarea ardua.

Un segundo requisito del artículo 8(1) es verificar que no existe otro medio menos restrictivo al comercio para lograr los objetivos de política pública perseguidos. Si bien el empaquetamiento genérico puede implementarse con un costo mínimo para el gobierno, también se pueden adoptar otras medidas para obtener resultados similares o equivalentes. Éstas son, por ejemplo, las campañas educativas y restricciones publicitarias, que además tienen un efecto menos restrictivo a los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, las mismas pueden limitar las probabilidades de invocar efectivamente la excepción general referida.

Por supuesto, estas consideraciones entre las políticas de salud pública y la protección de los intereses comerciales no deben dirimirse en base a un simple análisis de costo-beneficio. Como se declaró en la Reunión Ministerial de Doha hace diez años, debe tenerse en cuenta la naturaleza holística de los intereses convergentes, apreciación que ha sido apoyada por el trabajo interpretativo del Órgano de Apelación.

CIADI
El CIADI también se perfila como un posible foro para dirimir las diferencias en torno al empaquetamiento genérico. De hecho, el mecanismo de resolución de disputas del Banco Mundial ya fue inactivado por una demanda incoada por Philip Morris contra las nuevas regulaciones uruguayas, que introducen importantes restricciones al uso de las marcas de cigarrillos. Este caso aun está pendiente. En Junio de este año, Philip Morris notificó al gobierno australiano que también tiene intención de solicitar el arbitraje respecto de su iniciativa sobre empaquetamiento genérico de cigarrillos. En ambos casos, la competencia del mecanismo del Banco Mundial se deriva de acuerdos bilaterales de inversión que protegen, entre otras cosas, la propiedad intangible como las marcas.

Las acciones iniciadas ante el CIADI sortean las consideraciones políticas inherentes a las consultas iniciadas ante el mecanismo de solución de diferencias de la OMC; entre ellas, las políticas de salud pública. Las acciones además pueden ser activadas directamente por un inversionista contra un país y contemplan la posibilidad de imponer exorbitantes resarcimientos económicos capaces de disuadir a otros gobiernos. Por esa razón se vislumbra como el foro preferido por actores como Phillip Morris.

Conclusiones
En definitiva, la tendencia del debate sobre el empaquetamiento genérico es que se intensifique tanto en el contexto de la OMC, como en el marco del CIADI. Los titulares de las marcas han reivindicado sus derechos adquiridos y las inversiones que sobre ellas han realizado. Se inclinan además por una interpretación restrictiva de las disposiciones del ADPIC y destacan la ausencia de información que pruebe, concluyentemente, que el empaquetamiento genérico devendrá en un beneficio neto para la salud pública.

Algunas economías en desarrollo en las cuales el tabaco es un rubro importante, como en la República Dominicana, han mostrado su consentimiento con esta posición, advirtiendo el impacto económico de medidas como el empaquetamiento genérico sobre sus frágiles economías. De hecho, este fue el planteamiento en la reunión del Consejo de los ADPIC, celebrada en Ginebra del 7-8 de junio de 2011. En cambio, Australia y los demás proponentes de la medida se refugian en el Convenio Marco de la OMS y en sus propios objetivos de políticas públicas, los cuales, como se declaró hace una década en Doha, no deben interpretarse como un interés en conflicto con el comercio.

Aunque la resolución de estos debates es aún incierta, la imperiosidad de dirimirlos tomando en cuenta la naturaleza holística de los intereses en juego es muy evidente. Esto se puede lograr en foros como la OMC, pero no necesariamente en el CIADI, por su naturaleza distinta. En todo caso, una política pública integral deberá colocar el comercio, la propiedad intelectual y las señaladas políticas de salud pública en una trayectoria convergente.

Notas:
Goldberg, Marvin E., Liefeld, John, Madill, Judith y Vredenburg, Harrie, "The Effect of Plain Packaging on Response to Health Warnings", [traducción del autor], American Journal of Public Health, Vol.89, No.9, 1999, p. 1434


Freeman, Becky, Chapman, Simon & Rimmer, Matthew, "The Case for the Plain Packaging of Tobacco Products", [traducción del autor], Addiction, Vol. 103, No. 4, 2008, p. 581

British American Tobacco (Investments) Ltd v. Secretary of State for Health, Corte Europea de Justicia, C-491/01, del 10 de septiembre de 2002, párrafo 149.

Canadá - Patentes, WT/DS114/R, del 17 de marzo de 2000, párrafo 7.30.

VerBorland, R, Wilson, N, Fong, et al., "Impact of Graphic and Text Warnings on Cigarette Packs: Findings From Four Countries Over Five Years", [traducción del autor], Tobacco Control, Vol. 18, No. 5, 2009, pp. 358-364; Hoek, Janet, Wilson, Nick, Matthew, Allen, et al.,"Lessons from New Zealand's Introduction of Pictorial Health Warnings on Tobacco Packaging", [traducción del autor], Bulletin of the World Health Organization, Vol. 88, No. 11, 2010, pp. 861-866.

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