El Protocolo de Nagoya sobre acceso a recursos genéticos y la propiedad intelectual: un paso adelante, muchos por recorrer

20 December 2010

Jorge Cabrera Medaglia*

La aprobación - luego de más de seis años de negociaciones - del Protocolo de Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios (ABS) del Convenio de Biodiversidad (CBD) en la COP 10 (Conferencia de las Partes) en Nagoya,  constituye un hito en el desarrollo y evolución de este acuerdo internacional y una de las mejores noticias en el año Internacional de la Biodiversidad. No obstante, este representa tan solo el primer paso para la efectiva implementación del Tercer Objetivo del Convenio: la justa y equitativa distribución de beneficios derivados de la utilización de recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados[1].

Mucho camino falta por recorrer, tanto a nivel del propio Protocolo y sus futuras reuniones (en el momento en que entre en vigencia luego de obtener la ratificación número 50), como a nivel nacional,  para que  los resultados derivados de su aplicación se materialicen. Como ha sido señalado, el Protocolo es una "pieza maestra de la ambigüedad" lo cual conllevará importantes esfuerzos internacionales y nacionales para ponerlo en práctica de manera eficaz y eficiente.

Contenido e implicaciones

El Protocolo desarrolla tópicos que el Convenio apenas menciona en sus artículos relevantes (1, 8 inciso J, 15 y 16 fundamentalmente), tales como los conocimientos tradicionales (CT) y los derechos sobre los recursos genéticos (RG) de los pueblos indígenas y comunidades locales. Al mismo tiempo, introduce un conjunto de novedosos instrumentos, tales como: mecanismos de monitoreo del uso de los recursos genéticos por medio del certificado de legal procedencia y los puntos de verificación; medidas de cumplimiento con las legislaciones nacionales de acceso de los proveedores; disposiciones  para facilitar la observancia de los términos mutuamente acordados entre proveedores y usuarios; la posible creación de un fondo multilateral para distribuir beneficios en los casos en que no sea posible identificar el origen de los recursos, entre otros aspectos.

El Protocolo y el sistema de propiedad intelectual: los puntos de verificación del uso de los RG

Las discusiones sobre la relación entre propiedad intelectual y biodiversidad son de  larga data. Sin embargo, desde hace algunos años, el vínculo entre estos dos aspectos ha sido reducido - al menos en las negociaciones internacionales de la OMC y parcialmente en el mismo CBD - a la figura de la revelación del origen de los recursos genéticos o conocimiento tradicional en las solicitudes de derechos de propiedad intelectual (DPI), fundamentalmente patentes. De esta forma se evitaría, en alguna medida, la apropiación indebida o " biopiratería"; se facilitaría el monitoreo y trazabilidad de uso de los RG y el CT asociado; y se fomentaría la aplicación sinérgica del CBD y el sistema de los DPI.

Precisamente uno de los aspectos más controversiales durante las negociaciones del Protocolo lo fue la revelación del origen (o certificado de legal procedencia o cumplimiento[2]) de los RG y CT asociados en las solicitudes de DPI, especialmente patentes. Los países en desarrollo habían insistido en la necesidad de introducir un requisito obligatorio para los miembros del Protocolo de revelar el origen o fuente de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado utilizados en una innovación objeto de una solicitud de DPI, condición que además incluiría - según las distintas propuestas - la prueba de la existencia del consentimiento fundamentado previo del país y/o las comunidades, de términos mutuamente acordados para su acceso y uso; y dependiendo del caso, de un documento (certificado de legal procedencia o permiso) que en definitiva acreditara el cumplimiento con la legislación nacional del país proveedor de los recursos.

Desde el inicio de las negociaciones este tema se caracterizó por la existencia de posturas profundamente divergentes respecto a la competencia del CBD, a la oportunidad y conveniencia de incluir la revelación del origen y el certificado en las solicitudes de DPI, así como con respecto a las potenciales sanciones en caso de incumplirse con dicho trámite.  No resulta extraño entonces que no fuera posible lograr un acuerdo sobre este tema en el Grupo Informal de Consultas creado en la propia COP para finalizar el Protocolo[3]. El texto finalmente aprobado, producto de la propuesta lanzada el último día de la reunión de Nagoya por parte de la Presidencia de la COP (Japón), en consulta con las diferentes regiones y otros interesados, constituye una clara evidencia de que más de seis años de debates y numerosas reuniones de trabajo de diferente naturaleza, particularmente en 2010, no fueron suficientes para obtener un consenso respecto a este instrumento.

El siguiente cuadro presenta el texto del Protocolo en materia de  vigilancia y utilización de los recursos genéticos, el cual incluye, entre otros, los puntos de verificación a ser establecidos con tal propósito, mismos que, sin indicarlo expresamente, podrían comprender a las oficinas de propiedad intelectual.

Cuadro 1. Revelación del origen, certificado  y puntos de verificación.
"ARTÍCULO 13.  VIGILANCIA DE LA UTILIZACIÓN DE RECURSOS GENÉTICOS

1. A fin de apoyar el cumplimiento, cada una de las Partes adoptará medidas, según proceda, para vigilar y aumentar la transparencia acerca de la utilización de los recursos genéticos. Dichas medidas incluirán:

a)            La designación de un punto de verificación, o más, como sigue:

i)              Los puntos de verificación designados recolectarían o recibirían, según proceda, información pertinente relacionada con el consentimiento fundamentado previo, con la fuente del recurso genético, con el establecimiento de condiciones mutuamente acordadas y/o con la utilización de recursos genéticos, según corresponda.

ii)             Cada una de las Partes, según corresponda y sujeto a las características particulares del punto de verificación designado, requerirá a los usuarios de recursos genéticos que proporcionen la información especificada en el párrafo supra en un punto de verificación designado. Cada una de las Partes adoptará medidas apropiadas, eficaces y proporcionales para abordar las situaciones de incumplimiento.

iii)            Dicha información, inclusive de certificados de cumplimiento reconocidos internacionalmente, donde estén disponibles, se proporcionará, sin perjuicio de la protección de la información confidencial, a las autoridades nacionales pertinentes, a la Parte que otorga el consentimiento fundamentado previo y al Centro de Intercambio de Información sobre Acceso y Participación en los Beneficios, según proceda.

iv)           Los puntos de verificación deben ser eficaces y deberían tener las funciones pertinentes a la aplicación de este inciso a). Deben resultar pertinentes a la utilización de recursos genéticos, o a la recopilación de información pertinente, entre otras cosas, en cualquier etapa de investigación, desarrollo, innovación, pre-comercialización o comercialización.

2. Un permiso o su equivalente emitido conforme al párrafo 2 d) del artículo 5 y dado a conocer en el Centro de Intercambio de Información sobre Acceso y Participación en los Beneficios constituirá un certificado de cumplimiento reconocido internacionalmente.

3. Un certificado de cumplimiento reconocido internacionalmente servirá como prueba de que se ha accedido al recurso que cubre conforme al consentimiento fundamentado previo y de que se han convenido condiciones mutuamente acordadas, conforme a lo requerido por la legislación o los requisitos reglamentarios nacionales sobre acceso y participación en los beneficios de la Parte que otorga el consentimiento fundamentado previo.

4. El certificado de cumplimiento reconocido internacionalmente incluirá la siguiente información como mínimo, cuando no sea confidencial......"

De la internacionalización a la nacionalización: el establecimiento de los puntos de verificación y las consecuencias legales por incumplimiento

En reuniones anteriores del Grupo de Trabajo de ABS había quedado claro que abordar el tema de la revelación del origen sería realizado en un contexto más general. Esto para comprender los "puntos de verificación" que permitieran monitorear el uso de recursos genéticos en determinados hitos, tales como las solicitudes de financiamiento, publicaciones, aprobaciones de productos derivados de la biodiversidad (medicamentos,  alimentos, entre otros) y en solicitudes de propiedad intelectual. De alguna manera, la inclusión de la revelación dentro del concepto más amplio de "puntos de verificación"  y en el contexto de la vigilancia o monitoreo del uso de RG, - y no expresamente bajo el título de "cumplimiento", pero con el objetivo de "apoyar el cumplimiento" -, facilitaron mantener sobre la mesa la incorporación de la revelación del origen en solicitudes de DPI en el texto del Protocolo.

No obstante, el resultado final requiere de una cuidadosa interpretación y no se encuentra exento de debilidades y conllevará una importante tarea de implementación a nivel nacional, más que internacional:

1.    En primer lugar, fue imposible acordar una lista mínima de puntos de verificación, incluyendo una referencia expresa a los DPI. Si bien es cierto que el establecimiento de uno más de éstos resulta obligatorio según el artículo 13, no se precisa ninguno de ellos en particular. Borradores anteriores del Protocolo hacían referencia a las solicitudes de propiedad intelectual (patentes y derechos de obtención vegetal), pero no fue posible llegar a un acuerdo al respecto y dicha mención fue finalmente desechada. Por ende, cada legislación nacional puede determinar cuáles serán estos. Ciertamente un punto de control deseable por sus características son los DPI. Sin embargo, el texto sí brinda alguna calificación de los  puntos de verificación al indicar que "deben ser eficaces y deberían tener las funciones pertinentes a la aplicación de este inciso a). Deben resultar pertinentes a la utilización de recursos genéticos, o a la recopilación de información pertinente, entre otras cosas, en cualquier etapa de investigación, desarrollo, innovación, pre-comercialización o comercialización". Claramente, sin decirlo, uno de los puntos que mejor cumple estas funciones son las oficinas que procesan solicitudes de DPI.

2.    El texto además establece cuáles son las funciones de los puntos de verificación: recolectarían o recibirían, según proceda, información pertinente relacionada con el consentimiento fundamentado previo, con la fuente del recurso genético, con el establecimiento de condiciones mutuamente acordadas y/o con la utilización de recursos genéticos, según corresponda. Adicionalmente, se establece que según corresponda y sujeto a las características particulares del punto de verificación designado, requerirá a los usuarios de recursos genéticos que proporcionen la información especificada anteriormente. Es evidente qué tipo de información debe ser proporcionada por el usuario, lo cual no queda a la discreción de cada país.

3.    Como la designación de puntos de verificación está vinculada a las  medidas para aumentar la transparencia - nótese que además se debe reportar la información a la Parte que otorgó el consentimiento y al Mecanismo de Intercambio de Información -  y el monitoreo - no estrictamente bajo el concepto de cumplimiento como se indicó, pero sí para apoyar el mismo - la existencia de sanciones ante el incumplimiento de la presentación de la información fue un tema especialmente controvertido. Este constituye uno de los aspectos donde existe mayor discrepancia entre los países, aún entre aquellos que se han mostrado de acuerdo con apoyar un sistema de puntos de verificación, como la Unión Europea y Noruega, pero los cuales no castigan en sus legislaciones nacionales con sanciones que impliquen la nulidad o revocatoria del derecho o la no ejecutabilidad (non-enforceability) del mismo ante la falta de o la falsa revelación de la información presentada con la solicitud respecto a los RG o CT.  No obstante, queda a la discreción de cada Parte definir cuáles serán las "medidas apropiadas, eficaces y proporcionales para abordar las situaciones de incumplimiento"[4]. Actualmente, diversos países que han introducido esta figura cuentan con medidas ante el incumplimiento del requisito - redactado con diferente lenguaje y alcance - de revelar el origen, las cuales incluyen no procesar las solicitudes, la nulidad o revocatoria del derecho si fue otorgado o declarar no ejecutable el mismo,  como ocurre en Brasil, India y otros. No obstante, otras Partes sólo han establecido sanciones penales, civiles o administrativas sin afectar la validez del derecho de propiedad intelectual otorgado, como es el caso de Suiza, Noruega y los países europeos en general. Por ende, nuevamente serán las soluciones nacionales las que prevalezcan en tanto sean apropiadas, eficaces y proporcionales. Una construcción de "abajo hacia arriba" del instituto de la revelación.

4.    Por último, todo parece indicar que estos y otros aspectos del Protocolo aún deben ser objeto de interpretaciones y clarificaciones en las siguientes reuniones de las Partes, decisiones que aunque no sean vinculantes sí deberían orientar mejor sobre la forma de cómo implementar estas medidas.

Conclusiones: el posible impacto en la  OMC

Estas nacientes obligaciones, quizá las más realistsa que pudieron haberse alcanzado luego de años de discusiones, podrían además lanzar un mensaje positivo, aunque no suficientemente contundente, a las negociaciones en curso en esta materia en la OMC. Lo anterior con el propósito de modificar el artículo 29 bis del Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC).  En este sentido, el texto de las llamadas "modalidades acordadas en materia de propiedad intelectual"[5] apoyado por más de 110 países en julio de 2008, parece recoger algunas de las principales disposiciones - y sus debilidades - de lo acordado en la CBD, con la salvedad de que la inclusión en el foro de comercio de esta figura permitiría incorporar un  actor de gran relevancia que no se encontraría obligado a actuar bajo el Protocolo: los Estados Unidos.

*Asesor legal del INBio y Profesor de la Maestría en Derecho Ambiental Universidad de Costa Rica. jacmed@racsa.co.cr

[1] El Protocolo tiene por objetivo "la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, inclusive por medio del acceso apropiado a los recursos genéticos y por medio de la transferencia apropiada de tecnologías pertinentes, tomando en cuenta todos los derechos sobre dichos recursos y tecnologías y por medio de la financiación apropiada, contribuyendo por ende a la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes", según dispone su artículo primero.

[2] El Grupo de Expertos sobre el Certificado creado por el CBD durante las negociaciones identificó aspectos comunes a las diferentes propuestas, entre ellas, la exigencia del certificado en solicitudes de derechos de propiedad intelectual. El reporte final se encuentra contenido en el documento UNEP/CBD/WG-ABS/5/2 del 20 de febrero de 2008.

[3] A diferencia de otras negociaciones internacionales, en este caso el Protocolo no pudo ser finalizado por el Grupo de Trabajo de ABS en quien recaía dicha tarea antes de iniciar la COP. Por tal motivo, ésta decidió constituir un Grupo Informal de Consultas dedicado exclusivamente a terminar el Protocolo, el cual presentaba diversos corchetes de relevancia en el texto que se introdujo a la COP.

[4] Debe agregarse además lo dispuesto en el artículo 12. "Cada una de las Partes adoptará medidas legislativas, administrativas o de política  apropiadas, eficaces y proporcionales para asegurar que los recursos genéticos utilizados dentro de su jurisdicción hayan sido accedidos de conformidad con el consentimiento fundamentado previo y se hayan establecido condiciones mutuamente acordadas como se especifica en las leyes o los requisitos reglamentarios nacionales de acceso y participación en los beneficios de la otra Parte. 2. Las Partes adoptarán medidas apropiadas, eficaces y proporcionales para abordar situaciones de incumplimiento de las medidas adoptadas de conformidad con el párrafo 1". La no presentación de la información- o la inexactitud de la misma- a los puntos de verificación podría a la vez reflejar  una violación a la legislación o requisitos reglamentarios de otra Parte. El artículo 12 bis contempla medidas similares tratándose del caso de conocimiento tradicional.

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