El TLC entre la AELC y Colombia: Un hito hacia la conservación de la biodiversidad

29 September 2009

David Vivas-Eugui[*]

La ausencia de voluntad de los países industrializados para abordar y responder a las preocupaciones sobre la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad en los capítulos de propiedad intelectual (PI) ha sido recurrente en las negociaciones de acuerdos comerciales bilaterales. El reciente Acuerdo de Libre Comercio entre la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC)[1] y Colombia constituye quizás la primera ocasión en la que esta temática se trata de una manera más comprometida.

En el centro del debate sobre la naturaleza de la relación entre las disposiciones de propiedad intelectual y el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) está el hecho de que las mismas, bajo el Acuerdo sobre los Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) pueden ofrecer incentivos para incorporar o utilizar recursos genéticos, sus derivados o conocimientos tradicionales (CT) asociados en nuevas invenciones patentables o en los derechos de los obtentores vegetales.

Muchas son las críticas que se han producido se deben a que el Acuerdo sobre los ADPIC no ha provisto los mecanismos necesarios para evitar el acceso y uso ilegal a recursos genéticos y conocimientos tradicionales (la llamada "biopiratería"), ni se ha ocupado de la aparente baja de calidad en los exámenes y otorgamiento de patentes en muchos países, especialmente en campo de las patentes biotecnológicas.

En los Tratados de Libre Comercio (TLC) entre EE.UU.-Perú (ratificado), EE.UU.-Colombia (en proceso), Canadá-Perú y el Acuerdo de Asociación Económica (AAE) entre la Unión Europea (UE) y el Foro del Caribe del Grupo de Estados de África, el Caribe y el Pacífico (Cariforum), se han dado algunos pequeños pasos a favor de medidas destinadas a crear un equilibrio entre los objetivos del CDB y la propiedad intelectual. Estos pasos incluyen la incorporación de objetivos generales a través de un lenguaje de soft law o de “mejores esfuerzos”, pero que sólo tienen un valor relativo en términos de cobertura y eficacia. Y no es hasta la aparición del TLC entre la AELC y Colombia que ciertos avances concretos se materializan.

Colombia y Perú abren camino

Una de las principales razones por la que tan pocos TLC entre países industrializados y países en desarrollo no han incluido disposiciones acerca de la relación entre propiedad intelectual y biodiversidad, es porque éstos últimos no habían hecho ninguna demanda al respecto. La explicación a esta falta de iniciativa puede encontrarse en una posible falta de claridad sobre cómo enfrentar el problema en un contexto bilateral.

No obstante, esta situación comenzó a cambiar de forma paulatina durante las negociaciones del TLC entre los Estados Unidos y Colombia, por un lado, y Perú por el otro, debido a la presentación inédita de propuestas de texto destinadas a adoptar disposiciones sobre temas relacionados con la biodiversidad en el capítulo de PI. Estas propuestas versaron sobre:

  • La declaración de que los derechos de PI deben otorgarse con base al reconocimiento de las obligaciones bajo el CDB y la legislación nacional sobre biodiversidad y CT;
  • La incorporación de un mecanismo de divulgación del origen y la fuente legal (es decir, quién suministró los recursos genéticos), así como pruebas sobre la existencia del consentimiento informado previo (CIP) y de acuerdos sobre la distribución de beneficios;
  • La inclusión de un mandato para desarrollar a nivel nacional un sistema sui generis de protección de los conocimientos tradicionales que sea eficaz; y
  • La inclusión de medidas para exigir la observancia y disposiciones de cooperación en materia de mejora de la calidad del examen de patentes e intercambio de información.

Sin embargo, éstas fueron rechazadas por los Estados Unidos y al final solamente se intercambiaron dos cartas diplomáticas complementarias, las que han sido muy criticadas por actores de la sociedad civil e incluso por ex negociadores principalmente por su carácter exhortativo y la carencia de obligaciones específicas.


Suiza y Noruega apoyan la iniciativa a favor de la biodiversidad

En noviembre de 2008 se firmó el TLC entre la AELC y Colombia, el cual está en proceso de ratificación tanto en Colombia como entre los países que componen el bloque económico europeo. En una entrevista sostenida con representantes del Instituto Federal Suizo de Propiedad Intelectual (SFIIP) y la Secretaría Suiza de Asuntos Económicos (SECO), se señaló que esta etapa podría concluirse a mediados de 2010. Si bien inicialmente Colombia y Perú comenzaron las negociaciones con la AELC de manera conjunta, posteriormente tomaron rutas diferentes, lo que dio paso a que el tratado con Colombia finalizara primero.

El acuerdo AELC-Colombia contiene, por primera vez, una sección en el capítulo de PI llamada “medidas relacionadas con la biodiversidad”, un título que en sí mismo implica una posición activa en el tema y señala “medidas” específicas. Según destacaron el SFIIP y la SECO, esto fue resultado de una solicitud concreta de Colombia y Perú durante las negociaciones.

Como antecedente a este desarrollo, debe mencionarse que Noruega[2] y Suiza[3] cuentan con una legislación progresista en materia de divulgación del origen y fuente legal de los recursos genéticos y sus vínculos con el sistema de PI, lo que muestra que pueden ser abiertos y receptivos a estos asuntos sin la necesidad de un acuerdo multilateral o de posibles ventajas comerciales.

Tradicionalmente Noruega ha promovido el acceso legal y uso sostenible de la biodiversidad y los CT. Ha pedido medidas precisas en el sistema de PI para reducir la biopiratería, mejorar la calidad de las patentes y asegurar el acceso legal y la participación en los beneficios[4].

Suiza, por su parte, ha presentado varias propuestas[5] en las que se pone a disposición como “facilitador” para tratar asuntos relacionados con la biodiversidad en las negociaciones multilaterales. Las propuestas suizas incluyen enmendar el Tratado de Cooperación en materia de Patentes de la OMPI (PCT, por sus siglas en inglés) para que contenga una descripción concreta de cuándo sería pertinente la divulgación, así como un sistema de penalización por incumplimiento, en cuyo caso la patente sería rechazada o retirada.

Así entonces, los dos países tomaron la propuesta colombiana y peruana y plantearon un ajuste específico en el capítulo de PI con el fin de crear una nueva sección sobre “medidas relacionadas con biodiversidad”.


La biodiversidad en el TLC AELC-Colombia

Esta parte del acuerdo comercial incluye disposiciones que reafirman los objetivos y las principales obligaciones asumidas en el marco del CDB. Principios básicos tales como los derechos soberanos sobre los recursos genéticos, así como la necesidad de un acceso legal y de la participación en los beneficios derivados del mismo, fueron agregados al texto. Asimismo se reconocen las contribuciones de los pueblos indígenas y las comunidades locales y de sus conocimientos al desarrollo económico y social.

Dado que este capítulo no fue solicitud de la AELC, sino una respuesta a las demandas de Perú y Colombia, el texto. según indicaron los representantes europeos, servirá de modelo para el peruano, pero no necesariamente se reproduciría en otras negociaciones.

Una aspecto importante por discernir como consecuencia de esta novedad, son las implicaciones respecto a la aplicación de los principios de trato más favorable y nacional bajo el Acuerdo sobre los ADPIC. Algunas personas podrían pensar que este tema debería estar sujeto al Artículo 4 del mismo, y que cualquier privilegio concedido a una de las Partes se debería extender automáticamente a otros Miembros de la OMC. Lo mismo ocurriría con relación al trato nacional cuando el privilegio en cuestión esté previsto en la legislación nacional. Sin embargo, para responder a esta pregunta debe evaluarse si las “medidas relacionadas con la biodiversidad” pueden considerarse parte de cualquiera de las categorías de propiedad intelectual enumeradas en el Acuerdo sobre los ADPIC, o de ciertos tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), tales como el Convenio de París. Así también, debe observarse si las disposiciones en cuestión están creando o aumentando la protección de los derechos de PI para los nacionales de una de las Partes.

Es posible argumentar que algunas de las medidas de este capítulo pueden tener relación directa con disposiciones en materia de patentes. Las “medidas relacionadas con la biodiversidad” pueden afectar el examen de los criterios de patentabilidad (novedad, altura inventiva y la aplicación industrial), la descripción de la invención y la evaluación de las reivindicaciones hechas en una patente. Otros podrían considerar que este tipo de requisito de la divulgación es ajeno al sistema de patentes. Ambas líneas de razonamiento se pueden fundamentar en las propuestas y diversas declaraciones realizadas dentro del largo debate del Artículo 27.3 b) del Acuerdo sobre los ADPIC. También se puede afirmar que la protección de los CT en esa sección del TLC implica el reconocimiento de nuevos derechos “positivos” de PI para las comunidades locales e indígenas. Independientemente de cuál sea la respuesta a largo plazo, un debate sobre el tema es relevante dada sus implicaciones sistémicas.

Más específicamente, el TLC AELC-Colombia incluye las siguientes medidas relacionadas con la biodiversidad y el derecho de patentes:

Es posible

La nueva sección sobre “medidas relacionadas con la biodiversidad” del capítulo de PI del TLC AELC-Colombia muestra que es posible establecer sinergias entre las disposiciones de PI y los objetivos y principios del CDB, sin que los derechos de los titulares de patentes se vean afectados. La misma proporciona reconocimiento y apertura hacia las demandas hechas hasta la fecha por los países ricos en biodiversidad a los países de la AELC. Aún cuando la sección podría desarrollarse de forma más precisa, la redacción propuesta incluye varias de las propuestas planteadas en el Consejo de los ADPIC, la OMPI y en anteriores negociaciones de TLC. En este sentido, incluye – también por vez inédita– medidas precisas respaldadas por algunas disposiciones de observancia. Este precedente vierte una luz positiva sobre las negociaciones actuales entre la AELC y Perú, y sobre futuros TLC con la AELC. También podría usarse como referencia en los acuerdos comerciales y de cooperación que la UE actualmente negocia con América Central y los países andinos.

[*] Subdirector de Programas de ICTSD. El autor desea agradecer a Mathias Schäli, Lucas von Wattenwyl y Benny Müller del Instituto Federal Suizo de Propiedad Intelectual (SFIIP) y la Secretaría Suiza de Asuntos Económicos (SECO), y a Andrew Aziz y Perla Buenrostro, de ICTSD, por sus valiosos comentarios.

[1] Entre los miembros de la AELC están Liechtenstein, Islandia, Noruega y Suiza. El primer TLC de la AELC con un país en desarrollo fue el Acuerdo con México en 2000 y el más reciente el realizado con Colombia en 2008. Actualmente las negociaciones con Perú están avanzadas. El texto está disponible en el sitio web: http://www.efta.int

[2] Ver la Sección 8b) de la Ley de patentes No. 9 de Noruega, del 15 de diciembre de 1967, enmendada por última vez por la Ley No. 20 del 7 de mayo de 2004.

[3] Ver el Artículo 49a) de la Ley Federal de Patentes de Invención de Suiza, 2007.

[4] Ver los documentos IP/C/W/491 de 2007 e IP/C/W/473 de 2006 de la OMC.

[5] Ver los documentos IP/C/W/433 de noviembre de 2004 e IP/C/W/447 de mayo de 2005 de la OMC.

[6] En el caso de Suiza esto implicaría saber cuál entidad es competente para otorgar el acceso o participar en la distribución de los beneficios. Ver el documento IP/C/W/433 de noviembre de 2004 de la OMC.

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