El uso del Mecanismo de Solución de Diferencias Comerciales de la OMC por parte de los países latinoamericanos

26 September 2012

Uno de los mayores logros de la Ronda Uruguay fue hacer que las decisiones del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) fuesen de cumplimiento obligatorio para los países Miembros y adoptadas bajo el principio de un consenso negativo. Efectivamente, de un conjunto de decisiones arbitrales ad hoc bajo el GATT, se pasa  a un espacio normativo funcional, que crea una jurisprudencia y prácticas coherentes, y que cuenta además con un volumen de decisiones sin comparación en el ámbito del derecho internacional.

El mecanismo de solución de diferencias (MSD) es especialmente importante para los países en desarrollo debido a que en un sistema de normas no es el país con mayor poder económico el que impone su voluntad a los demás, sino que se impone la razón de aquel que cuenta con los fundamentos jurídicos. El presente artículo analiza el uso que los países en desarrollo, en este caso latinoamericanos, han hecho del MSD a fin de abstraer conclusiones respecto a los procedimientos empleados y la aplicabilidad de las resoluciones.

Para comprender el panorama global de la participación de los países latinoamericanos en el MSD, incluyendo su participación como terceros en alguna disputa, el cuadro 1 sintetiza las estadísticas de la OMC hasta septiembre de 2011 al respecto.

Cuadro 1: Participación de los países latinoamericanos en el MSD (ver PDF).

Como se evidencia en el cuadro, todos los países latinoamericanos han participado de una manera u otra en el MSD. Sin embargo, Bolivia, Cuba y Paraguay han intervenido sólo como terceras partes en algún procedimiento y no han sido ni demandantes ni demandados.

Aunque los números absolutos no nos dicen mucho acerca de la verdadera injerencia de los miembros en relación a su participación en el comercio mundial, normalmente es de esperar que mientras más comercia un país, mayor sea la probabilidad de que encuentre obstáculos a sus exportaciones, los cuales pueden ser removidos mediante el recurso al mecanismo de solución de diferencias.

En este sentido, en el cuadro 2 se calculó un índice sobre el uso del MSD, que fue ponderado sobre la base de la participación del país en cuestión en las exportaciones mundiales de bienes y servicios.  De acuerdo a la fórmula utilizada en donde el punto de equilibrio es la unidad, todo resultado por encima de 1 significa que el país está sobre representado en el número de disputas que se han presentado en la OMC dado su nivel de comercio.  Por el contrario, todo índice por debajo de 1 implica que el país no ha iniciado tantas disputas como su participación en las exportaciones globales daría a pensar.

Cuadro 2: Participación de los países latinoamericanos en el MSD ponderado sobre su participación en el total de exportaciones (ver PDF).

El análisis arroja resultados sumamente interesantes.  En primer lugar se constata que Honduras y Guatemala tienen una actividad en el MSD que es mucho mayor a su participación en las exportaciones totales de los miembros. De los países de la región el único que claramente está por debajo en recursos ante el MSD dado su nivel de exportaciones es Venezuela; esto a pesar de que fue el primer país en lograr el establecimiento de un Grupo Especial bajo el Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD) de la OMC. El caso de México también es relevante pues, siendo el principal exportador en la región y a pesar de tener un total de 21 solicitudes de consultas, su índice de participación en el MSD es bastante bajo. La participación de los países latinoamericanos en el MSD, tanto como demandantes como demandados, está en muchos casos por encima de lo que se esperaría debido a su grado de involucramiento en el comercio mundial. Esto hace pensar que en gran medida han logrado salvar lo que generalmente se identifican como obstáculos para la participación de los países en desarrollo en el MSD.
Obstáculos de la participación de los países en desarrollo en el MSD

El artículo escrito por Hunter Nottage titulado "Developing Countries in the WTO Dispute Settlement System" es particularmente útil para precisar cuáles son los obstáculos reales o percibidos. En esta contribución, así como en otra literatura, se señalan seis obstáculos que se explican a continuación.

1. Falta de experticia o capacidad para litigar en la OMC

Uno de los instrumentos que ha sido bastante exitoso en aliviar un poco esta falta de capacidad para litigar en la OMC por parte de los países en desarrollo es el Centro de Asesoría Jurídica en Asuntos de la OMC (el Centro de Asesoría, o ACWL por sus siglas en inglés).  El ACWL fue creado en 2001 para brindar apoyo jurídico a los países en desarrollo en sus actividades en la OMC, principalmente, pero no limitado a la solución de diferencias.

El ACWL presta sus servicios relacionados con la solución de diferencias a tasas que son mucho más ventajosas que las de los bufetes privados, y además sus servicios tienen un coste máximo limitado. Para beneficiarse de los servicios del ACWL, los países en desarrollo deben hacerse miembros del mismo y pagar una contribución única calculada de acuerdo a su participación en el comercio mundial. Los servicios del ACWL son facturados por hora de acuerdo a una tasa que varía dependiendo de la categoría del miembro.  Actualmente 14 países de la región son miembros del ACWL:  Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. Latinoamérica es la región con más representación entre los miembros del ACWL; así que tal vez no es coincidencia de que sea una de las regiones más activas en el ESD.

2. Identificación y comunicación de barreras comerciales al gobierno

En los países desarrollados existen mecanismos formales para que los exportadores llamen la atención de sus autoridades sobre la existencia de una medida de otro país que impide el acceso a su mercado en violación de los Acuerdos de la OMC. Los países latinoamericanos no poseen este tipo de mecanismos formales. La identificación y comunicación de barreras comerciales al gobierno sigue siendo un problema real que enfrenta la mayor parte de los países de la región. Sin embargo, canales institucionales informales en Brasil se basan en la interacción entre tres organismos: la Câmara de Comércio Exterior (CAMEX), el Conselho Consultivo do Sector Privado (Conex) y la Coordenação-Geral de Contenciosos (CGC) del Ministerio de Relaciones Exteriores (MRE). La experiencia de Brasil demuestra la importancia de abrir vías de comunicación entre el sector privado y los gobiernos para potenciar la participación plena en el sistema multilateral del comercio y en particular en el MSD.

3. Temor a presiones políticas o económicas por parte de los miembros cuestionados

Este miedo a represalias pareciera que ha sido superado desde hace tiempo en los países de la región. Efectivamente, desde los primeros casos intentados por los países latinoamericanos vemos que hay poca reticencia a desafiar a países grandes. De nuevo es interesante analizar la actuación de Brasil, quien ha recurrido al MSD no sólo de manera táctica para la defensa puntual de sus exportaciones sino también de manera estratégica para apalancar sus posiciones en las negociaciones.  Un ejemplo de esto es el famoso caso del algodón en contra de los subsidios agrícolas de los EE.UU.  En este caso el objetivo principal de Brasil no estaba limitado a defender sus exportaciones de algodón o soya; el objetivo era atacar las subvenciones agrícolas de los Estados Unidos (EE.UU.) que son un punto central en las negociaciones de la Ronda de Doha.  En su intento de ganar el caso del algodón, Brasil incrementó de manera importante su peso político dentro de las negociaciones de la OMC al punto que hoy en día es uno de los principales actores en al OMC junto con los EE.UU, la Unión Europea, India y China.

4. Duración de los procedimientos

La duración de los procedimientos del MSD como obstáculo depende del cristal con que se mire: para el demandante estos procedimientos son muy largos y para el demandado son muy cortos y no le permiten preparar una buena defensa.  Es por esto que es difícil llegar a una conclusión acerca de si este es un problema real o percibido.  En todo caso, los países latinoamericanos han encontrado nuevamente soluciones creativas que contribuyen a mejorar el problema. Como ejemplo tenemos el uso por parte de Colombia de los buenos oficios del Director General en el caso del banano. La razón expuesta para invocar este procedimiento alternativo es que el mismo podría facilitar una solución más rápida a un asunto estancado. Recurrir a un procedimiento de buenos oficios también permite obtener una recomendación concreta acerca de cómo solucionar el asunto. Todo el proceso de buenos oficios duró un poco más de dos años, es decir, un tiempo similar a lo que hubiese tomado un Grupo Especial junto con la apelación. Llegar a una solución negociada evita todo el proceso de cumplimiento con las recomendaciones del Órgano de Solución de Diferencias (OSD), lo cual lo hace mucho más eficiente.

5. Los compromisos que cubren parte del comercio de los países en desarrollo no son exigibles en la OMC

Uno de los temas cubiertos por Hunter Nottage en su artículo, y que me parece especialmente destacable, se refiere a que una parte importante del comercio de los países en desarrollo que va dirigido a los países desarrollados ocurre bajo normas preferenciales que escapan al MSD de la OMC. Asimismo, buena parte del comercio intrarregional en Latinoamérica, y crecientemente hacia los EE.UU. se efectúa bajo acuerdos regionales que tienen sus propios mecanismos de solución de diferencias.  El MSD sólo permite hacer cumplir las obligaciones adquiridas en el marco de la OMC, es decir, aquellas contenidas en los Acuerdos de la OMC y en las listas de concesiones de bienes y servicios de cada miembro. Las preferencias unilaterales,  estén cubiertas por exenciones o por la cláusula de habilitación en la OMC, no son compromisos exigibles bajo el MSD.

Esta situación obviamente constituye una limitación importante al uso que los países en desarrollo pueden hacer del MSD de la OMC. Por ejemplo, un hecho que puede explicar la baja participación relativa de México en el mecanismo de la OMC es que la gran parte de sus exportaciones son destinadas a los EE.UU..  Siendo que el TLCAN  tiene sus propios mecanismos de solución de diferencias, que cubren incluso temas anteriormente reservados a la OMC como antidumping, es posible que la mayoría de las disputas que se puedan generar entre México y los EE.UU se ventilen en el foro del TLCAN y no lleguen a la OMC. La existencia de foros alternativos eficientes para la solución de controversias con los principales socio comerciales puede quitar un poco de presión al MSD de la OMC.

6. Incapacidad de hacer cumplir las recomendaciones del OSD

Uno de los obstáculos que más atención ha recibido en los círculos académicos y en las discusiones en la OMC ha sido la supuesta incapacidad de los países en desarrollo para forzar el cumplimiento con las recomendaciones del OSD mediante la suspensión de concesiones o medidas de retorsión. Vale la pena hacer hincapié en que el récord de cumplimiento con las recomendaciones del OSD en el MSD de la OMC es bastante bueno. Desde el establecimiento de la OMC sólo ha habido 19 decisiones arbitrales bajo el Artículo 22.6 del ESD para determinar el nivel de suspensión de concesiones y 17 autorizaciones por parte del OSD para proceder a tomar medidas de retorsión.  Los países de la región, incluyendo al Caribe anglófono, se han visto involucrados en seis de los nueve casos - si los contamos por medida violatoria -  en los cuales se ha autorizado la retorsión.

De estos casos es interesante ver con más detalles tres que han recibido amplia cobertura en la prensa. La primera disputa en la cual un país de la región se vio en la situación de solicitar autorización para la aplicación de medidas retorsión fue la disputa entre Ecuador y la Unión Europea por el banano. Antigua y Barbuda también estuvieron en este supuesto por el caso de apuestas por internet en contra de los EE.UU.. Finalmente, Brasil también activó este mecanismo en la controversia del algodón en contra de los EE.UU..

El elemento en común de estas tres disputas es que fueron iniciados por países en desarrollo en contra de países desarrollados. También el hecho de que combatieron  medidas o regímenes de comercio de una alta sensibilidad política y que cuentan con el apoyo de una parte importante - o al menos políticamente influyente - de los poderes en los países que las imponen. Por lo tanto, a mi parecer, la falta de cumplimiento con las recomendaciones del OSD se suscita no tanto por quien está involucrado en la disputa sino por quien aplica la misma.  En los tres casos anteriores la efectividad de la suspensión de concesiones no influyó en la decisión del miembro vencido en cuanto a cumplir o no con las recomendaciones. Por lo tanto, la imposibilidad de forzar el cumplimiento de las recomendaciones de la OMC es un impedimento que es más teórico que real debido al alto nivel de cumplimiento presenciado hasta el momento en el MSD.

Consideraciones finales

Como se desprende del análisis estadístico, la participación de los países latinoamericanos en el MSD ha sido superior a los demás países en desarrollo y además mayor a su peso relativo en el comercio mundial. Asimismo, los países de la región también han encontrado maneras de sobreponerse a los obstáculos e impedimentos que los países en desarrollo generalmente identifican para su intervención en el MSD. Es necesario desarrollar mecanismos internos que permitan al sector privado comunicar al gobierno las barreras comerciales encontradas para evaluar si es aconsejable intentar una disputa en la OMC, así como prestar atención a los flujos de exportaciones hacia los socios comerciales desarrollados, especialmente aquellos que entran en estos países bajo preferencias arancelarias.  Lo ideal sería lograr que los aranceles consolidados MFN se aproximen cada vez más a niveles preferenciales, inclusive eliminando las preferencias. Esto daría un mayor grado de previsibilidad a los intercambios con los países desarrollados, pero tiene la desventaja de que nivela la competitividad de las exportaciones con los demás países que no se benefician de dicha preferencia.

Algo importante que queda demostrado a través de este artículo es que los países latinoamericanos no son simples seguidores de las tendencias en el uso del MSD.  Por el contrario, son líderes en encontrar soluciones y formular argumentos creativos, siempre bajo los parámetros establecidos por las normas de la OMC. Esto permite a Latinoamérica usar plenamente las herramientas ofrecidas por el sistema multilateral del comercio para defender sus mercados de exportación, que son de capital importancia en su búsqueda de desarrollo a través del crecimiento económico.

* Consejero en la División de Desarrollo de la Secretaría de la OMC; LL.M de la Universidad de Georgetown. Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor y no representan los puntos de vista oficiales de la Secretaría de la OMC o de sus miembros. El autor desea agradecer a Joscelyn Magdelaine, Antonia Diakantoni, Julie Pain y Roberta Piermartini por su valioso aporte en la sección de análisis estadístico de este artículo. El autor también agradece a Gabrielle Marceau, Jorge Castro y Hunter Nottage por sus comentarios y puntos de vista. Sin embargo cualquier error es exclusivamente responsabilidad del autor. Para un estudio más a profundidad del tema ver el artículo original en inglés publicado en http://www.wto.org/english/res_e/reser_e/ersd201203_e.pdf.

Nottage, Hunter (2009), "Developing Countries in the WTO Dispute Settlement System", GEG Working Paper 2009/47.

Aun así 10 de las 21 consultas que ha solicitado México bajo el MSD de la OMC han sido contra los EE.UU..

Vale la pena aclarar que estos 19 casos se refieren sólo a nueve medidas distintas.

Hunter Nottage en su análisis del tema llega a conclusiones similares.

This article is published under
26 September 2012
La expansión del comercio internacional ha mostrado tener impactos diferenciados en hombres y mujeres. En ese marco, se plantea el desafío acerca de cómo utilizar iniciativas concretas de comercio...
Share: 
26 September 2012
Vinicio Sandi Meza* Con el fin de aumentar las relaciones económicas entre Brunei, Chile, Nueva Zelanda y Singapur, el 3 de junio de 2005 se firmó el Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP) también...
Share: