Hacia un acuerdo comercial para regular los incentivos a las energías renovables

15 September 2016

Las energías renovables desempeñarán un papel esencial en el proceso de mitigación del cambio climático y en el suministro de energía a largo plazo. Tanto el cambio climático como las preocupaciones sobre seguridad energética podrían llevar a los Gobiernos a ofrecer incentivos de energía renovable. Dichos incentivos podrían otorgarse a los consumidores para que compren productos de energía renovable con menos impuestos o bien a empresas que fabriquen tecnologías de energía renovable a través de subvenciones, financiamiento o premios, entre otros.

A pesar de la necesidad de los incentivos para estimular la generación de energía renovable bajo circunstancias específicas, se ha cuestionado la legalidad de algunos de estos en el marco del sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC) en la medida en que estos podrían ser injustos o discriminatorios para los miembros.

En 2010, Estados Unidos (EE.UU.) cuestionó a China ante la OMC por ofrecer subvenciones, financiamiento o premios a fabricantes nacionales de energía eólica; a su vez, Japón y la Unión Europea presentaron quejas formales ante la OMC por las medidas que Canadá tomó en Ontario con respecto a su esquema de tarifas reguladas (feed-in tariff). Si bien ambas diferencias refieren básicamente a requisitos de contenido nacional, el Órgano de Apelación de la OMC parece estar evitando abordar una preocupación sistémica; por ejemplo, decidir si dichas tarifas constituyen subvenciones bajo el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (SMC).[1] En 2013, EE.UU. volvió a cuestionar, esta vez a India, por el contenido nacional de sus políticas de apoyo a la energía solar; por ahora la disputa no se ha resuelto.

El sistema de solución de diferencias de la OMC no tiene una postura clara con respecto a si los incentivos a las energías renovables pueden considerarse ilegales bajo el Acuerdo SMC y si lo son, en qué medida. Con esto se corre el riesgo de generar dudas entre los inversionistas de energías renovables y en los miembros de la OMC encargados de diseñar los mecanismos de incentivos para el uso de dichas energías.

A la luz de lo anterior, el presente texto busca analizar las bases para crear los incentivos y la legalidad de los mismos bajo el Acuerdo SCM y así reducir las dudas pertinentes. Además, se propone un acuerdo de “Aspectos sobre los Incentivos para Energías Renovables Relacionados con el Comercio” (TRREI, por sus siglas en inglés) que sea paralelo con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Adpic).

Incentivos a las energías renovables como parte de la solución
Según el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático, la principal razón para que los Gobiernos destinen fondos adicionales para tecnologías de energías renovables innovadoras parte de dos fallas independientes de mercado. La primera tiene que ver con el costo externo de las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI). La segunda, con los efectos tecnológicos del área de innovación, en la que si las empresas no pueden adoptar los beneficios de su inversión en innovación tecnológica tienden a “invertir menos de lo que se considera óptimo desde una perspectiva macroeconómica” (IPCC, 2012).

Mientras que los derechos de propiedad intelectual se establecieron para hacer frente a la segunda falla de mercado, los incentivos a las energías renovables podrían ser parte de la solución para enfrentar la primera. En la presente sección se estudian las bases para generar incentivos para las energías renovables.

Externalidades positivas de las energías renovables
El economista británico Nicholas Stern ha dicho que las emisiones de gases de efecto invernadero que se producen por la quema de combustibles fósiles son “la mayor falla de mercado que este mundo ha visto”. Entre las externalidades se cuenta el calentamiento atmosférico y los problemas de salud asociados.

A partir de la revolución industrial, las empresas han operado en un entorno en el que no asumen los costos totales de producción mediante la internalización de las emisiones de GEI. Cuando dichas emisiones no se evalúan de forma adecuada, las empresas privadas tienen menos incentivos para invertir en un cambio hacia las energías renovables, las que cuentan con una variedad de externalidades positivas como la garantía de un suministro a largo plazo y la atención a los problemas ambientales. Para evitar el escaso uso de energías renovables, los incentivos deben compensar al productor o al consumidor por el beneficio externo que generan las energías renovables.

La existencia de externalidades positivas y negativas sirven como base para que los Gobiernos ofrezcan incentivos a las energías renovables. El Órgano de Apelación de la OMC en “Canadá-Energía renovable” (DS412) descubrió que al tomar en cuenta dichas externalidades pueden entenderse las razones por las que los Gobiernos se involucran en la creación de mercados para las energías renovables.

La naturaleza de “bien público” de las energías renovables
Las energías renovables también presumen de hacer un bien público. A diferencia de los beneficios privados, los públicos no son excluyentes. Sin embargo, esto causa problemas de parasitismo, es decir, una persona puede gozar de los beneficios públicos, como la reducción de emisiones de GEI y de la seguridad energética, sin tener que contribuir al costo de su producción.

Dada su característica pública, ni inversionistas ni consumidores pueden recuperar todos los beneficios que ofrecen las energías renovables, lo que resulta en un nivel de inversión y consumo por debajo del nivel social deseable; pero lo anterior concede una razón para que los Gobiernos ofrezcan incentivos para el uso de energías renovables.

Legalidad de los incentivos para el uso de energías renovables en la OMC
La jurisprudencia vigente no ofrece una respuesta definitiva para saber si los incentivos a las energías renovables para absorber los beneficios ambientales y sociales están permitidos bajo el Acuerdo SCM.

El objetivo de este acuerdo es regular las subvenciones que distorsionan el comercio a escala multilateral. Cabe destacar que el panel en la diferencia “EE.UU.-Limitaciones de las exportaciones” (DS194), encontró que no “todas las intervenciones gubernamentales que, según la teoría económica, puedan considerarse una subvención con potencial para distorsionar el comercio, sean subvenciones en el sentido del Acuerdo SMC”. Para que una subvención se considere como tal, el Artículo 1.1 de dicho acuerdo requiere que una contribución o apoyo financiero determinado o bien cualquier tipo de ingreso o apoyo represente un “beneficio”. Por lo tanto, para determinar si los incentivos a las energías renovables por parte del Gobierno concuerdan con el Acuerdo SMC, debe plantearse la pregunta de si estos representan algún beneficio según lo estipulado en el Artículo 1.1(b). En otras palabras, ¿podría considerarse que otorgan un “beneficio” los incentivos a las energías renovables que pretenden internalizar los beneficios sociales y ambientales derivados de las energías renovables como para considerarse subvenciones?

Ha quedado bien establecido en la jurisprudencia de la OMC que los términos de los Acuerdos abarcados por el organismo multilateral, que incluye el Acuerdo SMC, deben interpretarse en concordancia con las normas generales de interpretación de los tratados que, en su mayoría, están codificados en el Artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante, Convención). En consecuencia, el término “beneficio” que aparece en el Artículo 1.1(b) debe interpretarse de buena fe según su significado ordinario en su propio contexto y a la luz del objeto y fin del tratado. En el Artículo 31 de la Convención los elementos contextuales para la interpretación del tratado incluyen, aunque no se limitan a, el texto –incluyendo su preámbulo y anexos– y cualquier norma de derecho internacional relevante que pueda aplicarse a la relación entre las partes.

El panel “Japón-DRAM (Corea)” (DS336) descubrió que una contribución financiera representa un beneficio si se le otorga al recipiente “con condiciones más favorables de las que el recipiente hubiera obtenido del mercado”. El Órgano de Apelación en “Canadá-Energía renovable” tuvo en cuenta en su análisis las externalidades de los beneficios al diferenciar mercados para energías convencionales y energías renovables. Los incentivos en cuestión a las energías renovables, por tanto, no constituyen un beneficio en sí mismos según la definición del Artículo 1.1(b).

La interpretación anterior está respaldada por el objetivo de desarrollo sostenible de la OMC y su contexto. En primer lugar, el objetivo de desarrollo sostenible de la OMC, tal y como se define en el preámbulo del Acuerdo de Marrakech, necesita un balance entre los desarrollos económico y social y la protección ambiental. En la diferencia “EE.UU.-Camarones” (DS58), el Órgano de Apelación halló que el objetivo de desarrollo sostenible “refleja las intenciones de los negociadores del Acuerdo sobre la OMC” y que este debe dar “color, consistencia y matiz a nuestra interpretación de los Acuerdos anexos al Acuerdo sobre la OMC”, incluyendo el Acuerdo SMC. Por ende, al interpretar el concepto de “beneficio” en el Artículo 1.1(b) deben tomarse en cuenta los beneficios o costos ambientales y sociales junto con los beneficios o costos económicos.

En segundo lugar, el Artículo XX del Acuerdo General sobre Aranceles de Aduana y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés) ofrece algo de contexto para interpretar el Artículo 1.1(b) del Acuerdo SMC. En efecto, de forma paralela a la jurisprudencia de la OMC, el GATT de 1994 y el Acuerdo SMC son acuerdos multilaterales sobre el comercio de bienes, contenidos en el Anexo 1A del Acuerdo de la OMC y, como tal, ambos son piezas clave del mismo tratado, es decir, el Acuerdo de la OMC.

En la interpretación del Artículo 1.1(b) del Acuerdo SMC, el Artículo XX del GATT constituye el contexto de acuerdo al significado del Artículo 31(2) de la Convención. El Artículo XX(b) permite, de forma explícita, que los integrantes de la OMC adopten medidas inconsistentes con el GATT para hacer frente a problemas sociales y ambientales, siempre y cuando la medida se aplique de forma imparcial y sea necesaria “para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales”. En consecuencia, deben tomarse en cuenta intereses ambientales y sociales cuando el “beneficio” se lea dentro del contexto del Artículo 1.1(b). En otras palabras, el concepto de “beneficio” en el Artículo 1.1(b) debe interpretarse para englobar no solo beneficios económicos, sino también sociales.

En tercer lugar, como parte del sistema legal de la OMC, el Acuerdo SMC no debe leerse como algo independiente del derecho internacional público. Bajo la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), los países se han comprometido con la promoción y cooperación para el desarrollo, aplicación y difusión de tecnologías amigables con el medio ambiente, entre las que se incluyen las tecnologías de energías renovables, de acuerdo al artículo 4.1(c).

Esta disposición es una pauta relevante del derecho internacional para determinar si los incentivos a las energías renovables son de hecho un beneficio según el Artículo 1.1(b) del Acuerdo SMC. Además, el Órgano de Apelación en “EE.UU.-Camarones” exige que un intérprete de tratados lea los acuerdos de la OMC “a la luz de las preocupaciones contemporáneas de la Comunidad de naciones por la protección y conservación del medio humano”. Esto confirma la necesidad de tomar en cuenta las normas relevantes que incluye la CMNUCC, además de las obligaciones de promoción y cooperación para el desarrollo, aplicación y difusión de tecnologías de energías renovables al momento de realizar un análisis de beneficios bajo el Acuerdo SMC.

Al interpretarse el concepto de “beneficio” que aparece en el Artículo 1.1 del Acuerdo SMC, según el Artículo 31 de la Convención, se confirma que los incentivos a las energías renovables que otorgan los Gobiernos para internalizar costos sociales y ambientales no representan un beneficio según el Artículo 1.1 del Acuerdo SMC.

 

“El sistema de solución de diferencias de la OMC no tiene una postura clara con respecto a si los incentivos a las energías renovables pueden considerarse ilegales bajo el Acuerdo SMC y si lo son, en qué medida. Con esto se corre el riesgo de generar dudas entre los inversionistas de energías renovables y en los miembros de la OMC…”

 

¿Un Acuerdo TRREI paralelo al Acuerdo sobre los Adpic?
Aun con la justificación para otorgar incentivos a las energías renovables, no existen disposiciones explícitas dentro de los acuerdos de la OMC que confirmen la legalidad o que rijan su aplicación, por lo que quedan dudas sobre la inversión en energías renovables. Es cierto que hay una urgencia por hacer frente al problema del cambio climático y de seguridad energética y que para ello es necesario un régimen de gobernanza claro y coherente para otorgar incentivos a las energías renovables.

Los derechos de propiedad intelectual son creados por el Estado para reducir los efectos tecnológicos secundarios y abordar las fallas de mercado asociadas a la innovación tecnológica. En esencia, son incentivos legales para este tipo de innovación. De igual manera, los incentivos a las energías renovables deberían ser creados para internalizar las externalidades positivas de dichas energías y para abordar las fallas de mercado asociadas a las emisiones de GEI.

Esfuerzos a nivel global se han llevado a cabo para incentivar la innovación tecnológica. En particular, el Acuerdo sobre los Adpic se adoptó para proporcionar estándares mínimos de derechos de propiedad intelectual globales que procuren la innovación. De modo similar, estándares universales mínimos para los incentivos a las energías renovables deberían establecerse para internalizar los beneficios sociales y ambientales generados de las mismas, estimulando la generación, difusión y aplicación de energía renovable. En paralelo con el Acuerdo sobre los Adpic, los miembros de la OMC deberían adoptar un acuerdo TRREI.

El objetivo y propósito de un acuerdo TRREI es reducir las distorsiones e impedimentos al comercio internacional de bienes relacionados con las energías renovables por medio de la internalización de los beneficios antes mencionados. Este acuerdo debería legitimar que las medidas proporcionadas por los incentivos a las energías renovables no se conviertan en barreras al comercio, lo que podría ser la piedra angular para un acuerdo TRREI bajo el auspicio de la OMC.

Teniendo en cuenta lo anterior, un acuerdo TRREI debería contener, como mínimo, los principios básicos de no discriminación y proporcionalidad. El primero incluye el trato nacional y el trato de nación más favorecida; mientras que el segundo requiere que los incentivos sean proporcionales a los beneficios reales generados por las energías renovables.

Así, los incentivos brindados por los Gobiernos deberían darse en la medida justa para internalizar las externalidades positivas asociadas a las energías renovables y así no convertirse en una distorsión al comercio y a la competencia. Por lo mismo, los incentivos deberían ser eliminados una vez que el mercado pertinente a un bien de energía renovable esté bien establecido. Al igual que con los derechos de propiedad intelectual, debe limitarse el tiempo para otorgar dichos incentivos.

Un acuerdo TRREI debería reconocer la vulnerabilidad de los países menos adelantados y de los pequeños estados insulares en desarrollo con respecto al cambio climático y a la crisis energética, así como su limitada capacidad para proveer incentivos renovables y cosechar los beneficios de las economías de escala. De acuerdo a lo anterior, y a fin de satisfacer estas necesidades, el Fondo Verde para el Clima, creado por las partes de la CMNUCC en 2011 para promover un cambio en el “cambio en el paradigma hacia vías de desarrollo de bajas emisiones y resiliente al cambio climático” dentro de los países en desarrollo, debería ofrecer apoyo financiero para que estos países implementen los incentivos necesarios a las energías renovables.

La iniciativa para adoptar un acuerdo TRREI y las actuales negociaciones para un Acuerdo sobre Bienes Ambientales podrían ir de la mano en la OMC como una respuesta de la comunidad de comercio internacional al Acuerdo de París. La oferta de incentivos a la energía renovable podría también intercambiarse por la reducción de subvenciones al área agrícola, o a la pesca, que siguen dentro de los temas pendientes de la Ronda de Doha. Los mecanismos de incentivos a las energías renovables podrían ser diseñados sobre la base de las mejores prácticas de los países que han alcanzado niveles cercanos al 100% de energía renovable.  

Dada la dificultad para llegar a acuerdos multilaterales en la OMC, el acuerdo TRREI podría intentarse en un principio como alternativa plurilateral y con el tiempo volverse multilateral.[2]


[1] La mayoría del panel descubrió que los reclamantes no pudieron establecer que el programa de tarifas reguladas confiere un beneficio según el Artículo 1.1(b), mientras que el Órgano de Apelación no pudo completar el análisis legal, por lo que no pudo determinar si dichas tarifas son en realidad un beneficio y subvenciones bajo el Acuerdo SMC. Véase también el informe del Órgano de Apelación: “Canadá-Energía renovable”, párrafo 5.246.

[2] Este análisis fue seleccionado en la Competencia de Ensayos del Simposio sobre Comercio y Desarrollo, organizado por ICTSD en el contexto de la Décima Conferencia Ministerial de la OMC.

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