La Cuenca del Pacífico y la armonización del derecho internacional sobre inversiones

7 July 2016

El fragmentado régimen del derecho internacional de las inversiones está avanzando hacia su armonización. En primer lugar, cinco acuerdos –dos tratados bilaterales de inversiones (TBI) y tres tratados de libre comercio (TLC)– podrían gobernar una considerable porción de las inversiones globales. Estos son: 1) el TBI China-Estados Unidos; 2) el TBI China-Unión Europea; el Acuerdo Transatlántico de Comercio e Inversión (TTIP, por sus siglas en inglés) entre la Unión Europea y Estados Unidos (EE.UU.); el Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés); y la Asociación Económica Integral Regional (RCEP, por sus siglas en inglés).

En segundo lugar, la convergencia en las prácticas de los Estados a través de los Acuerdos también ha contribuido a dicho fin. Dicha armonización se refleja en diversas áreas de los recientes Acuerdos que incluyen, entre otros: compromisos de liberalización, aclaraciones específicas del contenido de las obligaciones sustantivas que autorizan a los Estados receptores a negar los beneficios del tratado a empresas “de papel” o ficticias; y compromisos de transparencia en los procedimientos y las regulaciones que pueden afectar a las inversiones.

A la luz de lo anterior, la cuenca del Pacífico se encuentra posicionada estratégicamente para ser el centro de gravedad de este régimen. En primer lugar, la práctica reciente de tratados en esta área refleja un apoyo creciente a compromisos de liberalización de las inversiones. Los países del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), los de la Alianza del Pacífico, los de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (Asean, por sus siglas en inglés) y China han incluido compromisos en materia de acceso a los mercados en sus acuerdos recientes.

En segundo lugar, la armonización del derecho de inversiones en la región de la cuenca del Pacífico podría consolidarse a través de la negociación de TLC, en lugar de TBI, dada la posibilidad que los primeros otorgan para desarrollar disciplinas complementarias de comercio e inversión que puedan ser aplicadas a las actividades respectivas. Los TLC también proporcionan oportunidades adicionales para la liberalización de las inversiones, pues identifican los sectores reservados en un solo cuerpo de anexos, los cuales aplican tanto para las inversiones como para el comercio transfronterizo de servicios.

En tercer lugar, el TPP y el RCEP pueden servir como vías para avanzar hacia un Área de Libre Comercio Asia-Pacífico (FTAAP, por sus siglas en inglés). De hecho, las economías del Foro de Cooperación Económica Asia Pacífico (APEC, por sus siglas en inglés) han contemplado este acuerdo por mucho tiempo y APEC ha comenzado a dar pasos concretos para apoyar la iniciativa, con la publicación en 2014 de la Hoja de ruta de Beijing para la contribución de dicho foro al establecimiento del FTAAP.

En cuarto lugar, y teniendo en cuenta el eventual desarrollo de un FTAAP, un TBI China-EE.UU. podría conciliar las diferencias entre el TPP –el cual incluye a EE.UU., pero no a China– y el RCEP –el cual incluye a China, pero no a EE.UU.

En conjunto, estos elementos ubican a la cuenca del Pacífico como un centro de gravedad natural para el cambiante régimen del derecho internacional de inversiones.

Los acuerdos TPP y RCEP como rutas hacia un FTAAP
En 2014 y 2015, los líderes APEC reafirmaron su compromiso con un FTAAP y apoyaron la Hoja de ruta de Beijing, la cual hacía un llamado a establecer un FTAAP “construyendo sobre la arquitectura regional actual y en desarrollo” e identificaron al TPP y al RCEP como posibles rutas a seguir.

El Consejo de Cooperación Económica del Pacífico (PECC, por sus siglas en inglés) ha analizado los roles que el TPP y el RCEP podrían desarrollar en la ruta hacia un FTAAP. De acuerdo con el PECC, lo más simple requeriría la conclusión del RCEP, la entrada en vigor del TPP y la ampliación de uno u otro para cubrir la región. Otra alternativa podría estar dada por la creación de un acuerdo marco que complemente a los acuerdos en cuestión.

Tal y como ha sido sugerido por el PECC, habría tres modelos para definir la membresía a un FTAAP: 1) limitar la membresía a las 21 economías APEC; 2) adoptar una aproximación más incluyente, con los 21 Estados miembros de APEC y los 4 no miembros que están participando en las negociaciones del RCEP; y 3) constreñir la membresía a las 17 economías miembros de APEC y que participan en las negociaciones del TPP o del RCEP.

Con las notables excepciones de India y Australia, la práctica reciente de tratados por parte de muchos miembros del TPP y del RCEP refleja una considerable convergencia del derecho sobre inversiones y, por ende, mejora las posibilidades para que estos funcionen como bloques fundamentales para un FTAAP.

En relación a la liberalización de las inversiones, la práctica reciente ha adoptado un enfoque de lista negativa e incluye compromisos de acceso a los mercados. En tal sentido, cabe destacar la práctica reciente de China en la Zona de Libre Comercio de Shanghái y en la declaración conjunta con EE.UU. sobre las negociaciones de su TBI así como la práctica reciente de Chile, Corea, Perú y Singapur.

Las obligaciones sustantivas también denotan una tendencia hacia la convergencia. En relación al trato justo y equitativo, por ejemplo, la práctica actual refleja los esfuerzos constantes para aclarar el alcance del estándar, incluyendo lenguaje que confirma que la obligación 1) no es vulnerada por el simple incumplimiento de las disposiciones separadas que se encuentran en otros acuerdos y 2) que no incluye protecciones más allá del alcance del derecho internacional consuetudinario. En relación a la transparencia, los Estados de la cuenca del Pacífico han incluido cláusulas de regulación en muchos de los acuerdos recientes y, de manera gradual, han sumado mecanismos adicionales de transparencia en sus procedimientos de solución de diferencias.

Práctica reciente de tratados por miembros del TPP
Estructura del capítulo de inversiones del TPP
Para la sección de inversiones, los países del TPP siguieron la práctica de lista negativa del TLCAN para la calendarización de sus compromisos de inversión y servicios con relación a trato nacional (TN), nación más favorecida (NMF), requisitos de desempeño, administración ejecutiva y consejo de directores, y acceso a los mercados para la presencia comercial en el sector servicios.

El alcance del capítulo de Inversiones incluye las inversiones en todos los sectores de la economía, excluyendo el sector financiero, las que se atienden en un capítulo específico y separado que hace alusión al suministro transfronterizo de servicios financieros y a inversiones en instituciones financieras. El capítulo engloba las inversiones en la fase de pre y post-establecimiento y otorga derechos no solo a los inversionistas extranjeros establecidos, sino también a los inversionistas extranjeros que buscan realizar inversiones en el territorio de otro país parte del Acuerdo.

Las partes del TPP consolidaron sus compromisos al enumerar sus medidas disconformes en los diversos sectores de sus economías y al asumir compromisos en los sectores en los que no se tomaron reservas (efecto de congelamiento o consolidación del nivel de apertura). Las partes del TPP también se comprometieron a reflejar automáticamente en el acuerdo las medidas de liberalización futuras que fueren incorporando en sus ordenamientos jurídicos (efecto cremallera). El espacio de futuras políticas públicas en los sectores sensibles se preserva a través de reservas de subsectores específicos que quedan fuera de los compromisos del capítulo, tal y como se detalla en el anexo II de medidas disconformes futuras.

Adicionalmente, los compromisos de acceso a los mercados para las inversiones en el sector servicios con lista negativa otorgan derechos de entrada a inversionistas extranjeros al sector servicios, alineando los compromisos de acceso a los mercados y las listas de medidas disconformes para inversiones y servicios que involucran presencial comercial. Los países que han seguido esta aproximación por primera vez pueden enfrentar una serie de retos al enumerar sus medidas disconformes y para determinar el alcance de sus reservas futuras para los sectores específicos en los cuales, a pesar de que una medida disconforme esté o no vigente, exista una necesidad para que el espacio de política pública regule las actividades en dichos sectores a futuro.[1]

Los compromisos de inversión del TPP proporcionan una oportunidad considerable para promover la armonización de la liberalización de inversiones en la región Asia-Pacífico, especialmente dado que este acuerdo toma como base los TLC anteriores entre las partes del TPP y consolida un proceso de integración mucho más profundo, creando la zona de libre comercio más importante de la región, no solo para las inversiones, sino para el comercio en general.

Estándares de protección
El capítulo de inversiones del TPP también concretó avances significativos en la armonización de los estándares de protección a las inversiones en los acuerdos que conciernen a la cuenca del Pacífico. Múltiples disposiciones confirman que un considerable número de países de Asia-Pacífico poseen un entendimiento común sobre los elementos clave en materia de la protección de las inversiones. Al respecto, las obligaciones sobre libre transferencia de capitales, la prohibición a la imposición de requisitos de desempeño, la inclusión de estándares específicos para el trato de extranjeros en casos de conflictos y contiendas civiles y el concepto sobre la denegación de beneficios proporcionan ejemplos sobre la mejora de la armonización en los estándares de protección de los tratados del Asia-Pacífico concretada por el TPP.

El TPP ha reafirmado además las características comúnmente aceptadas para la disciplina de expropiación, al asegurar que en el caso de una expropiación, las partes del acuerdo hayan actuado con un fin de interés público, de acuerdo al cumplimiento de la ley y sujetos a indemnización pronta, adecuada y efectiva, liquidable y transferible. Más allá de esto, se han implementado mejoras al establecer directrices para los tribunales arbitrales con el fin de obtener mayor homogeneidad en las situaciones que podrían constituir expropiaciones indirectas.

El TPP también subraya que los países TPP pueden regular sobre la base del interés público, incluyendo temas de salud, seguridad, estabilidad financiera y protección al medio ambiente; sin embargo, no lo hace con el mismo nivel de especificidad que otras propuestas como el TTIP.

El capítulo de inversiones del TPP también incluye mejoras con respecto a la solución de controversias inversionista-Estado. Estas abarcan disposiciones de consolidación y salvaguardias específicas para desalentar las demandas frívolas y abusivas, incluyendo el potencial pago de costos y honorarios de abogados por parte del inversionista abusivo al Gobierno demandado.

Práctica reciente de tratados por partes negociadoras del RCEP
A diferencia del TPP, el texto del RCEP actualmente no se encuentra disponible. Sin embargo, consideraciones sobre las prácticas recientes de tratados por las partes negociadoras pueden servir para informar al análisis sobre la factibilidad de que el TPP y el RCEP puedan funcionar como rutas hacia un FTAAP.

Dado que el RCEP es un acuerdo comercial liderado por la Asean, la práctica de tratados reciente en este bloque puede proporcionar una perspectiva relevante con respecto a las disposiciones que potencialmente podrían ser incluidas en el texto final del RCEP. Por su parte, la práctica de China refleja una posición en gran medida consistente con la de Asean.

Los factores políticos también parecen alinearse. Recientemente, el ministro de Relaciones Exteriores de China, Wang Yi, ha comentado que los dos acuerdos comerciales de la región asiática deberían fusionarse a fin de evitar la fragmentación del mercado asiático. El objetivo principal sería la unión del RCEP y del TPP en un APEC FTAAP.

Avanzar la liberalización de las inversiones
Disposiciones que apoyan la liberalización de las inversiones aparecen constantemente en la práctica reciente de los tratados en la Asean, tanto en la identificación de los objetivos de un tratado en particular como en sus obligaciones sustantivas. Las obligaciones de TN y NMF en dichos acuerdos normalmente extienden sus protecciones a la admisión, establecimiento y adquisición de inversiones. El Acuerdo de Inversiones Asean-China incluye protecciones previas al establecimiento bajo el trato de NMF, pero no así la obligación de TN. China ha accedido a incluir dichas protecciones dentro de los alcances de las obligaciones de TN bajo el TBI China-EE.UU., el cual proporciona un impulso adicional a la armonización de las protecciones de acceso a los mercados en los tratados de inversión.

Estándares de protección
Las disposiciones en los tratados de inversiones recientes en la Asean colocan de manera consistente limitaciones al alcance del principio de trato justo y equitativo, ya que muchos de estos tratados incluyen lenguaje aclarando que el incumplimiento de otras disposiciones de ese tratado, o de otro acuerdo, no constituye un incumplimiento de las obligaciones de dicho principio. Los acuerdos Asean-Australia-Nueva Zelanda y Asean-Corea del Sur comprenden la aclaración adicional de que el alcance de la obligación del principio citado está limitado a la protección disponible bajo el estándar mínimo de trato del derecho internacional consuetudinario. China también ha previsto limitaciones en sus obligaciones de trato justo y equitativo en sus últimos tratados de inversión.

Acuerdos de inversiones recientes en la Asean también procuran de manera consistente los mecanismos para una pronta, adecuada y efectiva indemnización en caso de expropiaciones. Asimismo, se han incluido disposiciones de transparencia regulatoria en acuerdos de inversiones de la Asean de manera consistente. Con respecto a China y las oportunidades de armonización de las reglas de inversiones, la transparencia en los procesos de solución de controversias sigue siendo un tema a tener presente.

TBI China-EE.UU. como puente entre el TPP y el RCEP
Cuando se evalúan los prospectos para lograr una armonización del régimen del derecho internacional sobre inversiones en la región de la cuenca del Pacífico, el proceso de negociación del TBI China-EE.UU. debe ser considerado como el centro de este ejercicio. Esto debido a que las negociaciones unen no solo a los bloques de RCEP y TPP, sino también a las dos economías más grandes del mundo.

En relación a la liberalización de las inversiones, tanto EE.UU. como China han anunciado que la obligación de TN bajo el TBI China-EE.UU. incluirá provisiones de acceso a los mercados y que el acuerdo será negociado bajo una lista negativa. Al lograr un acuerdo en la cobertura de acceso a los mercados bajo TN, otros tres temas a observar en esta negociación son: requisitos de desempeño, obligaciones de transferencias libres y transparencia en los procesos de solución de controversias.

Dado el tamaño de las dos economías y sus roles respectivos en el TPP y el RCEP, un TBI entre las partes puede proporcionar información valiosa sobre la posibilidad y el modo en que podría lograrse una armonización del régimen de derecho internacional sobre inversiones en la cuenca del Pacífico. El TPP, más la conclusión del RCEP y el TBI China-EE.UU. podrían servir como puntos claves no solo para el establecimiento de un FTAAP en la región, sino también en una escala global, hacia una armonización de los sistemas de inversiones. El TBI China-Unión Europea y el acuerdo TTIP también jugarían un papel clave en este proceso.

Alianza del Pacífico: un impulso adicional
La armonización del derecho internacional sobre inversiones en la región de la cuenca del Pacífico ha ganado un impulso adicional con el surgimiento de la Alianza del Pacífico, un proceso de integración económica regional que involucra a Chile, Colombia, México y Perú.

La liberalización de las inversiones bajo este acuerdo puede que no sea innovadora, pero sí es significativa, ya que se construye sobre los principios de sus respectivos TLC. Estos cuatro países también aspiran a actualizar sus estándares de protección y liberalización hacia las tendencias más progresivas. Cabe destacar que el bloque ha incorporado en acceso a los mercados, compromisos de TN y NMF, asegurando la liberalización a través de la identificación de medidas disconformes sobre la base de un enfoque de lista negativa.

El acuerdo de la Alianza, abierto a nuevos miembros, ha seguido los pasos del TLCAN al incluir un capítulo que hace referencia a la oferta de servicios transfronterizos, un capítulo de inversiones que incluye inversiones en todos los sectores, incluyendo el modo 3, con protecciones previas y posteriores al establecimiento, y un capítulo específico para servicios financieros.

Finalmente, los países de la Alianza del Pacífico han reiterado su aproximación con respecto a los estándares de protección al reafirmar su entendimiento compartido de disposiciones clave, como la obligación de nivel mínimo de trato y expropiación indirecta.

Opciones de política
Para los responsables de la política pública interesados en la armonización del régimen de derecho internacional de las inversiones, las piezas fundamentales para dicho proyecto existen en la cuenca del Pacífico. Los acuerdos mencionados hasta ahora proporcionan oportunidades clave para un gran número de países de la cuenca del Pacífico a fin de alcanzar un acuerdo en las áreas mencionadas. Un primer paso hacia la armonización del régimen podría ser la consideración del grado de convergencia de las visiones de Estado sobre temas de derecho de inversiones, reflejado en el TPP y el RCEP.

Los retos del TBI China-EE.UU., además de acortar las diferencias entre el TPP y el RCEP, pueden ser indicadores confiables para la consolidación de los textos de inversiones del TPP y el RCEP. Disposiciones relacionadas con los requisitos de desempeño, libre transferencia, empresas propiedad del Estado y transparencia de documentos y audiencias serán particularmente difíciles de negociar dada la práctica reciente de tratados de las partes.

Como respuesta, los países de la cuenca del Pacífico podrían considerar diversas estrategias. Una alternativa proviene del TLC China-Australia, en donde las partes acordaron un capítulo de inversiones con un mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado, al mismo tiempo que se acordó mantener negociaciones sobre asuntos adicionales que no han sido resueltos. Una segunda podría ser adoptar el modelo de accesión (opt-in) reflejado en la Convención de Islas Mauricio sobre Transparencia de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en donde temas particularmente contenciosos pueden ser tratados por medio de instrumentos independientes que los Estados pueden decidir implementar de manera voluntaria. Una tercera opción podría ser que APEC tome un rol activo para facilitar la negociación de las diferencias restantes entre el TPP y RCEP, con el Grupo de Expertos de Inversión de APEC enfocado en el desarrollo de un capítulo de inversiones para un FTAAP.

Con respecto a esto último, es necesario considerar dos factores: la participación potencial de cuatro miembros negociadores de RCEP, no miembros de APEC (Camboya, India, Laos y Myanmar); y la participación potencial de cuatro miembros APEC que no participan en las negociaciones del TPP o de RCEP (Hong Kong, China, Taiwán, Rusia y Papúa Nueva Guinea). Un motivo para limitar la membresía de un FTAAP exclusivamente a miembros APEC sería reafirmar y confirmar el papel central del grupo en el desarrollo de dicha área. Reafirmar este papel podría tener como resultado mejores perspectivas para que los grupos adecuados dentro de APEC puedan apoyar activamente el desarrollo de un FTAAP.

Por su parte, el impulso que China ha dado al proceso del G-20 sobre temas de IED y comercio global es meritorio y podría cumplir un rol importante en el progreso de la armonización del derecho internacional sobre inversiones. El impulso por parte del sector privado es también un elemento clave para avanzar en la armonización. Asociaciones de negocios e instituciones de cooperación público-privadas que trabajan en políticas de inversión, como la Cámara de Comercio Internacional y el Foro Económico Mundial podrían también apoyar este proceso regional.

De igual manera, la propuesta de la Unión Europea para establecer un sistema de tribunales de inversión sigue en desarrollo y cualquier negociación pertinente con miras a establecer una corte de inversiones permanente y multilateral debe ser considerada.

El modelo de armonización de la cuenca del Pacífico ha ido acumulando impulso a lo largo de más de una década de práctica de tratados, incluyendo a los países del TLCAN, de la Alianza del Pacífico, de Asean, Corea del Sur, Japón y China. Ese impulso establece a la región como un centro de gravedad natural para la rápida armonización del régimen internacional del derecho sobre inversiones. Lograr dicha armonización a un nivel regional podría servir como una potencial plataforma para la armonización multilateral, la cual podría ser concretada ya sea a través de la expansión de tratados o por el desarrollo de un instrumento multilateral.[2]


[1] Es importante hacer hincapié en que la liberalización de las inversiones en el marco del TPP se construye sobre la base de los compromisos adoptados por los otros miembros del TPP que han seguido este enfoque en sus TLC. La coexistencia de dichos acuerdos implica que los compromisos del TPP no se sobreponen a otros compromisos previos, así como los TLC bilaterales no serán automáticamente terminados. En su lugar, los compromisos del TPP coexistirán con los compromisos de liberalización de acuerdos previos.

[2] Este artículo ha sido adaptado de un estudio más extenso que se puede encontrar en Feldman, M., Monardes, R. & Rodríguez Chiffelle, C. (2016). The Role of Pacific Rim FTAs in the harmonisation of International Investment Law: towards a Free Trade Area of the Asia-Pacific. Ginebra, Suiza: ICTSD & World Economic Forum.

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