La negociación en propiedad intelectual en los Tratados de Libre Comercio de los EE.UU. con Colombia y Perú

2 May 2012

Después de cinco años de deliberaciones en el Congreso de los Estados Unidos (EE.UU.), el Tratado de Libre Comercio (TLC) entre EE.UU. y Colombia finalmente fue aprobado en octubre de 2011 y el próximo 15 de mayo entrarará en vigor. A efectos de verificar el cumplimiento de sus compromisos en el marco de dicho acuerdo, el gobierno colombiano entró en el llamado proceso de certificación que entre otros aspectos se centró en valorar si existen suficientes mecanismos de protección de los trabajadores.

El caractér no-comercial de acuerdos comerciales - el quid de vinculación de temas de negociación

En los Tratados de Libre Comercio de los EE.UU. con el Perú y Colombia, junto a temas tradicionalmente vinculados al comercio tales como el acceso al mercado, se incluyen sendos capítulos donde se abordan desde normas aduaneras hasta telecomunicaciones, pasando por inversiones extranjeras, servicios y propiedad intelectual. Algunos de estos capítulos provocaron importantes protestas públicas durante las negociaciones, precisamente por su impacto en sectores que tradicionalmente escapan al ámbito de la política comercial, tales como la salud pública, el medio ambiente o las políticas sociales.

La negociación conjunta de temas tan diferentes en un único acuerdo requiere de un gran esfuerzo de coordinación política. La toma de decisiones que tradicionalmente caía bajo la jurisdicción de los ministerios de salud o medio ambiente ahora se ve afectada por un acuerdo que en muchas ocasiones es competencia del ministerio de comercio o industria.

En algunos casos, los compromisos asumidos pueden estar en total contradicción con la dirección política tomada anteriormente por el ministro en cuestión, que a su vez pudo haberla elaborado en colaboración con una serie de grupos de interés. Por ejemplo, los EE.UU. tienden siempre a presionar en sus TLC por conseguir mayores niveles de derechos de propiedad intelectual, lo que a su vez puede afectar la política en materia de medicamentos del ministerio de salud, la cual se construye cuidadosamente en coordinación con hospitales, juntas médicas y proveedores de servicios médicos. Si los derechos de propiedad intelectual se hubieran negociado en un acuerdo independiente, es muy improbable que el ministerio de salud hubiera aprobado algún incremento en la protección de patentes.

La medida en que los respectivos ministerios sean capaces de influir en el resultado de las negociaciones de los TLC dependerá del proceso nacional de toma de decisiones, donde se definen las posiciones y las prioridades en la hoja de ruta de los negociadores. Como consecuencia, para entender la posición de un país en las negociaciones internacionales, es esencial emprender un estudio sobre el proceso interno de toma de decisiones.

Los TLC de EE.UU. con Colombia y con Perú como casos de estudio

El resultado de las negociaciones en materia de propiedad intelectual en los TLC de los EE.UU. con el Perú y con Colombia fue una cuestión un tanto peculiar. Las negociaciones comenzaron en mayo de 2004 en Cartagena de Indias, Colombia, y se prolongaron durante más de 18 meses. Los Estados Unidos llegaron a un acuerdo con Perú en diciembre de 2005 y con Colombia en febrero de 2006. El grupo de negociación andino, bajo la supervisión de sus respectivos ministerios de comercio, contaba con un equipo muy capaz en materia de derechos de propiedad intelectual que incluía representantes muy preparados de sus respectivos ministerios de salud. A diferencia de muchos otros países en desarrollo que negociaron un TLC con EE.UU., el equipo andino no sólo incluía funcionarios de salud pública sino que también contaba con el compromiso al más alto nivel político de que el acuerdo final respetaría las obligaciones en materia de propiedad intelectual del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC).

Sin embargo, al cabo de 12 sesiones de negociación muy difíciles que incluyeron varias controversias domésticas, tres funcionarios de los ministerios de salud de Colombia abandonaron el equipo alegando que no se había logrado ningún avance con respecto a los problemas de salud pública en Colombia,  ya que EE.UU. mantenía una posición de inflexibilidad en referencia a los derechos de propiedad intelectual que excedían lo establecido en ADPIC. Asimismo, alegaron que sus jefes de negociación habían puesto fin a la etapa de las "negociaciones técnicas" y el comienzo de la fase de "negociaciones políticas" donde se otorgarían las últimas concesiones para concluir el TLC. Y efectivamente los capítulos sobre propiedad intelectual de los acuerdos terminados a finales de 2005 y comienzos de 2006 tenían un gran parecido a TLC anteriores firmados por los EE.UU., y no reflejan la presencia de funcionarios de salud pública en las negociaciones.

El 7 de noviembre de 2006, casi un año después de que los acuerdos con Colombia y Perú fuesen suscritos por las Partes, las elecciones en el Congreso de los EE.UU. dieron lugar a una mayoría demócrata. A consecuencia de ello, en mayo de 2007 se hizo pública una nueva agenda, resultado de un acuerdo bipartito, en materia comercial, "New Trade Agenda for America". La nueva agenda, además de diversos cambios en la normativa laboral y de medio ambiente, incluía medidas específicas en materia de protección de la salud pública, que los negociadores de Colombia y Perú habían intentado en vano de integrar en las negociaciones. En julio de 2007 y con efecto retroactivo, se agregaron estas enmiendas a los textos finales de los TLC suscritos con Colombia y Perú (y Panamá) , alejándose de la pauta sobre derechos de propiedad intelectual que los EE.UU. habían sostenido y desarrollado desde la suscripción del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).

La política doméstica de negociar acuerdos internacionales

A lo largo de las negociaciones las autoridades de salud pública de Colombia y Perú, estuvieron expuestas a tremendas presiones debido a los procesos nacionales de toma de decisiones. A pesar de que su plena integración en los equipos de negociación constituyó un éxito considerable para los activistas no gubernamentales, en gran medida esta participación no dio los frutos esperados. En el momento en que los jefes de negociación y la autoridad ejecutiva consideraron que las disposiciones y principios sobre salud pública entorpecían la hoja de ruta de los EE.UU., empezaron a alejarse de los compromisos contraídos con las autoridades sanitarias.

Como señalan los teóricos de la noción de los "Dos Niveles de Juego" (Two-Level Game), paradójicamente el poder de negociación puede desprenderse de una posición negociadora más débil. Los negociadores que operan bajo condiciones estrictas, como por ejemplo a través de complejos equilibrios de poderes nacionales, se encuentran en una mejor posición para alcanzar sus objetivos al legítimamente tener las manos atadas a efectos de conseguir compromisos futuros.

Mientras que esta táctica de negociación es muy común en la estrategia negociadora estadounidense, Perú y Colombia no quisieron seguir esta vía. Lo anterior debido a varios factores. En primer lugar, una estructura más rígida hubiera significado tener que descentralizar el proceso hacia otros actores gubernamentales. En segundo término, hizo falta una gran voluntad política para hacer frente al equipo de los EE.UU. en temas que no están claramente centrados en la agenda de negociación. En tercer lugar y tal vez el más importante, los jefes negociadores no estaban convencidos sobre la opción de un no acuerdo pues creían firmemente en la necesidad de asegurar a toda costa el acceso permanente y preferencial al mercado estadounidense. Las ambiciones personales también podrían haber jugado un papel importante. El ex Presidente de Perú, Alejandro Toledo, expresó en varias ocasiones su deseo de cerrar el acuerdo durante su mandato, incluso si ello significaba tener que lograrlo sin Colombia. Esto no pasó desapercibido por el equipo de negociación de los EE.UU.. Conscientes de que los gobiernos colombiano y peruano no arriesgarían el éxito de las negociaciones, se sintieron con fuerza suficiente para mantener una postura de inflexibilidad durante todo el proceso.

Esta postura se vio reforzada por el hecho de que la negociación sobre propiedad intelectual estaba atada a otros temas cruciales como el acceso al mercado. A pesar de que la mayor parte de disposiciones de acceso preferencial al mercado incluidas en el TLC ya estaban cubiertas por la Ley de Preferencias Arancelarias Andinas y Erradicación de Drogas (o ATPDEA por sus siglas en inglés), el hecho de obviarlo en los TLC podría haber puesto en peligro el mantenimiento de dichas  preferencias dada su naturaleza transitoria. Ello disminuyó sustancialmente la consideración de cualquiera otra opción e hizo que los grupos nacionales que dependían de tales preferencias se constituyesen en férreos defensores de los Tratados de Libre Comercio.

Las razones detrás de la postura estadounidense y el resultado final

Para comprender el origen de la posición de absoluta inflexibilidad de los EE.UU. en el tema de propiedad intelectual, hay que examinar el marco general de las políticas nacionales comerciales de dicho país. Si bien los grupos industriales habían desempeñado tradicionalmente un papel importante en la política comercial del país, ello se acentuó todavía más en los años previos y durante las negociaciones con los países andinos. La fuerte alianza de la industria farmacéutica con el Partido Republicano, sobre todo bajo la Administración Bush, le otorgó un poder sin precedentes en esta materia.  Asimismo, la Oficina del Representante Comercial de los EE.UU. (o USTR por sus siglas en inglés) y el Congreso se habían acostumbrado a los servicios prestados por la industria durante las negociaciones y a su capacidad de cabildeo para conseguir la ratificación de los acuerdos. La combinación de estos factores convirtieron al sector industrial en uno de los actores más influyentes en la USTR  y sus prioridades estaban entre las más importantes en la hoja de ruta de la gran potencia.

La poderosa influencia de la llamada industria farmacéutica innovadora sufrió a lo menos temporalmente un duro golpe. El giro institucional instigado por la victoria demócrata en las elecciones parlamentarias de 2006 puso freno al acceso del cual disfrutaban varios grupos de interés en la formulación de políticas comerciales. Algunas coaliciones antes excluidas ganaron protagonismo en el proceso acumulando un nuevo set de prioridades a la hoja de ruta del país. Detrás de esta dinámica se encontraban algunos de los actores sociales más poderosos de los EE.UU. tales como los sindicatos, que impulsaron nuevas políticas en materia laboral y ambiental.

Otro conjunto de prioridades fue puesto en la mesa por grupos preocupados por el acceso a la salud, de manera similar a las medidas propuestas por las autoridades andinas sanitarias durante las negociaciones. Estas se basaban en los principios que habían sido promovidos durante varios años por defensores de la salud pública y por un pequeño grupo de congresistas demócratas estadounidenses. Pese a que estas demandas no tenían mucho peso político, ni siquiera en el nuevo ambiente político  posterior a las elecciones de 2006, la reorganización institucional les dio la oportunidad de aglutinarlas junto a un conjunto mucho más potente de demandas enarboladas por movimientos sindicales y de defensa del medio ambiente. Esta alianza estratégica les permitió a los defensores del acceso a los medicamentos "tomar prestado cierto poder" para reformular algunos aspectos de las hasta entonces intocables orientaciones sobre los derechos de propiedad intelectual defendidas desde el TLCAN. A pesar de que los capítulos de derechos de propiedad intelectual incluyen disposiciones que van más allá del ADPIC, lo finalmente logrado constituyó un punto de ruptura respecto a textos anteriores.

Una reflexión a futuro

El proceso y el resultado de estas negociaciones demuestran que ciertas posturas (como por ejemplo, la posición de las autoridades de salud andinas de que la salud pública no es negociable) no son por sí mismas suficientes para promover un cambio de política. Ellas deben estar respaldadas por agentes políticos cuya influencia esté sustentada en instituciones y estructuras políticas.  La falta de apoyo político a los objetivos de salud pública en Perú y Colombia fue el resultado de procesos de decisión, que derivaron en la prioridad atribuida a las políticas de acceso al mercado por encima de otras preocupaciones. Asimismo, el enorme peso de la industria farmacéutica estadounidense en un sistema político que le da plenos poderes al sector privado en el diseño de sus políticas comerciales, acabó por debilitar el énfasis en favor de la salud pública. Sólo después de un giro institucional en el país del Norte se pudieron integrar principios pro salud pública en la hoja de ruta nacional. Está claro, sin embargo, que dada la reciente conclusión de la negociación del Acuerdo Comercial contra la Falsificación (o ACTA por sus siglas en inglés) y los procesos en curso del Acuerdo Transpacífico, estos logros fueron efimeros.

La importancia de integrar las prioridades de salud pública en las negociaciones  sobre los derechos de propiedad intelectual y demás negociaciones afines va mucho más allá de la salud pública misma. Por encima de todo plantea interrogantes sobre la medida en que los procesos de toma de decisiones políticas en materia comercial consideran del todo la larga lista de aspectos en juego. En un momento en que los acuerdos comerciales se están volviendo cada vez más vastos y afectan a un abanico creciente de políticas públicas que perduran en el tiempo, debemos preguntarnos si las actuales instituciones pueden realmente gestionar eficazmente la pluralidad de cuestiones involucradas. Las autoridades comerciales tienen en sus manos importantes decisiones sobre temas tan trascendentales como medio ambiente, salud, educación, justicia o derechos laborales, todos ellos parte de los acuerdos comerciales. No obstante, dichas autoridades están naturalmente inclinadas a privilegiar medidas que favorecen preferencias comerciales.. Sin embargo, es sólo a través de un proceso de toma de decisiones que sea igualmente comprehensivo tal como el alcance del acuerdo a negociar, que se podrá conseguir un resultado adecuado  y equilibrado.

* Doctora en Derecho por el Centro de Derecho Mercantil, Universidad de Londres. Especialista en las áreas de propiedad intelectual, comercio y desarrollo. Actualmente trabaja para Natural Justice en Sudáfrica, donde se enfoca en la implementación del Protocolo de Nagoya sobre Acceso y Distribución de Beneficios. jvonbraun@gmail.com

Nota: Este artículo es una versión editada y reducida de las principales lecciones y conclusiones de la obra de Johanna von Braun, The Domestic Politics of Negotiating International Trade: Intellectual Property Rights in US-Colombia and US-Peru Free Trade Agreements, Routledge, 2011.

En un principio las negociaciones se habían previsto como un TLC entre los Estados Unidos y la Comunidad Andina (excepto Venezuela). Perú, Colombia, Ecuador y Bolivia (como observador) negociaron de forma conjunta. Sin embargo, durante el proceso tanto Ecuador como Bolivia cayeron y Perú y Colombia terminaron de completar sus respectivos acuerdos con los EE.UU. por separado.

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