Mecanismos de solución de controversias para TLC UE-Latinoamérica

14 November 2008

Edna Ramírez Robles*

La inclusión de mecanismos de solución de controversias cuasi-adjudicativos en algunos Tratados de Libre Comercio (TLC), a los que se les llamará con ‘dientes permanentes', no ha sido suficiente para que se recurra a ellos a pesar de que existan diferencias entre las partes.

Como ejemplos existen los TLC que la Unión Europea (UE) ha firmado con terceros países, donde si bien ya se incorporaron este tipo de mecanismos en sus más recientes TLC y existen diferencias entre las partes, estos no han sido utilizados aún. Este ensayo identifica aquellas cláusulas que debilitan a estos mecanismos de solución de controversias y no permiten la utilización, a las que se llamarán "dientes de leche".

Para dicho propósito se examinará, en primer lugar, el status de los TLC que la UE está negociando con algunos países latinoamericanos de Centroamérica (CA), la Comunidad Andina (CAN) y MERCOSUR.  Posteriormente, se revisarán los mecanismos de solución de controversias de los TLC de la UE con México y Chile, por ser los modelos de la región a seguir en estas negociaciones, reconociendo cuáles son sus dientes permanentes y de leche. Por último, se mencionan las implicaciones de la inclusión de dientes de leche, recomendando a los países negociadores contemplar los mecanismos de solución de controversias que sólo tengan dientes permanentes.

Negociaciones TLC entre UE-CA, CAN y MERCOSUR

Al pilar comercial de los Acuerdos de Asociación de la UE con terceros países, se le llama TLC. Recientemente la UE firmó un TLC con el CARIFORO (13 países) y actualmente está negociando a través de bloques sub-regionales con CA (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua), CAN (Bolivia, Colombia, Ecuador, y Perú) y MERCOSUR (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay)[1].

Las negociaciones de la UE con cada bloque han llevado su propia dinámica. El Acuerdo de Asociación entre CA y la UE ha pasado por cinco Rondas, y espera la sexta en diciembre de 2008[2]. Respecto al futuro Acuerdo de Asociación entre CAN y la UE, Colombia y Perú negociarán el pilar comercial bilateralmente con la UE (concluyendo en el 2009) y el resto del Acuerdo se firmará en bloque. Las negociaciones entre la UE y MERCOSUR comenzaron en el 2000, se suspendieron en el 2004 y en mayo de 2008 se declaró su reactivación[3]. Para acordar el contenido de estos TLC, los negociadores han tomado como punto de referencia los Tratados que la UE firmó con otros países latinoamericanos, como México y Chile, incluyendo el capítulo de solución de controversias.

TLC UE-México y UE-Chile, sus mecanismos de solución de controversias con dientes, permanentes y de leche

Los negociadores se refieren a "un mecanismo de solución de controversias con dientes" cuando son cuasi-adjudicativos (resoluciones vinculantes, fundadas en derecho, emitidas por terceras autoridades, con etapas jurídicas preestablecidas, cuasi-automáticas y reguladas detalladamente)[4]. Estos dientes son similares a los del Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC (ESD), los cuales han generado una gran participación de los Miembros de la OMC en sus procedimientos, y a los que en este análisis se les considerará como dientes permanentes.

Los dientes permanentes más importantes contemplados en los TLC UE-México (2001) y UE-Chile (2005) son: la existencia de las etapas consultiva y de arbitraje vinculante, con una regulación preestablecida y detallada (requisitos para la elección de árbitros, mandato para los paneles, contenido de los informes preliminar y final, forma de su cumplimiento y un código de conducta para los árbitros). Además, cuentan con plazos definidos y más cortos que los del ESD, hay automaticidad y reglas modelo de procedimiento.

La paradoja surge en que el número de casos que se han llevado ante la OMC y esos TLC de la UE es muy distinto. Luego de siete y tres años de la entrada en vigor de los TLC con México y Chile, respectivamente, aún no se ha presentado ninguna controversia bajo sus mecanismos bilaterales a pesar de que existen conflictos pendientes por resolver en las Agendas de sus Consejos Conjuntos.

Las explicaciones de los negociadores a esta situación son varias, por ejemplo: que no existe el suficiente intercambio económico entre las partes, que prefieren establecer jurisprudencia en la OMC, que se sienten seguros por su experiencia bajo los procedimientos establecidos en el ESD, etc. A continuación se expondrán razones jurídicas alternativas que posiblemente sean la causa por la que estos mecanismos no se han hecho valer, es decir, los dientes de leche.

Los dientes de leche más criticados en ambos TLC han sido:

  • La conformación de listas de panelistas que permitan el bloqueo del establecimiento del panel,
  • la no exclusión de foro,
  • la exclusión de obligaciones en materias controversiales (por ejemplo, dumping) excluyéndolas, como es lógico, del ámbito de aplicación del mecanismo;
  • la posibilidad para que la Parte reclamante retire la demanda una vez que se emita el informe preliminar, sin que haya un límite para que la misma demanda se presente en varias ocasiones ante un panel; y
  • que los expertos, por ejemplo, los abogados, no puedan estar presentes en las audiencias.

Este análisis identifica además otros dientes de leche:

  • La cantidad de filtros políticos para que una controversia llegue a la etapa arbitral (como Comités Especiales, Comités Conjuntos, Consejo Conjunto, prevención de las controversias, mediación, etc.);
  • la exclusión del ámbito de aplicación de la etapa arbitral de la mayoría de obligaciones acordadas, como ocurre con algunos servicios, dejándolas exclusivamente en las etapas políticas;
  • la poca precisión respecto de cuáles materias se llevarían a la OMC o a los paneles bilaterales;
  • la posibilidad de que las partes tomen medidas apropiadas por la violación a cualquier obligación de alguno de los tres pilares de los Acuerdos de Asociación;
  • la exclusión de la suspensión de beneficios en otros Acuerdos incluyendo los de la OMC; y
  • la posibilidad de negociar la compensación.

¿Qué dientes quiere Latinoamérica en sus mecanismos de solución de controversias?

En el TLC UE-CA se sentaron objetivos particulares para el capítulo de solución de controversias respecto a: el ámbito de aplicación (que el sistema de solución de controversias se aplique únicamente al pilar comercial del Acuerdo de Asociación), su agilidad (que el sistema de solución de controversias contenga plazos cortos), su eficiencia (automaticidad del proceso) y su eficacia (que la decisión sea vinculante y que el sistema permita exigir el cumplimiento de las obligaciones convencionales contraídas)"[5].

En la III Ronda se acordaron disposiciones que regulan las consecuencias de la inactividad procesal en las etapas de consultas y del panel.  En la IV Ronda se estipuló la posibilidad de nombrar a panelistas que no se encuentren en la lista, y de sustituir al que no cumpla con el código de conducta. También se incorporó un mandato para el panel y la posibilidad para que solicite información a las Partes y asesoría técnica en general.

Por último, en la V Ronda se determinaron las normas que agilizan los casos de urgencia (productos perecederos o estacionales), así como las que presentan el contenido y características del informe final del panel y lo relativo a que las partes busquen una solución mutuamente satisfactoria en cualquier momento procesal, más aquellas que definen la manera de conformar las listas de panelistas.

Todavía quedan temas entre corchetes como el: cumplimiento (compensación)[6], trato especial y diferenciado, el proceso de nombramiento del panel[7], la posibilidad de un mecanismo de mediación y las reglas de procedimiento[8], entre otros.  Por lo tanto, valdrá la pena que dentro de estos temas pendientes, los negociadores reconozcan cuáles dientes de leche pueden evitar.

Conclusión

No será muy útil tener mecanismos con dientes permanentes si hay elementos que los debilitan, como es el caso de los dientes de leche.  Las implicaciones son la poca o nula utilización de sus mecanismos de solución de controversias, por lo que únicamente  podrían recurrir a la diplomacia para solucionar sus conflictos comerciales, siendo  inconveniente para la economía más débil por tener un menor poder de negociación. En las siguientes Rondas es importante que aunque el mandato de los negociadores sea firmar el Acuerdo, tomen en consideración lo antes mencionada e intenten no incluir dientes de leche en sus mecanismos de solución de controversias.

* Asistente Editorial del Prof. John H. Jackson para el Journal of International Economic Law.  Investigadora Visitante en la Universidad de Georgetown (Facultad de Derecho) en Washington D.C., ednarr@hotmail.com

[1] Comisión Europea, DG Relaciones Exteriores, Documento de Programación Regional América Latina, 2007-2013 (E/2007/1417), p. 1.

[2] I Ronda (22-26 octubre 2007), II Ronda (25-29 febrero 2008), III Ronda (14-18 abril 2008), IV Ronda (14-18 julio 2008), V Ronda (6-10 octubre 2008).

[3] Cumbre Comunidad Andina - Troika UE, Lima, Perú, 17 mayo 2008 (9541/1/08 REV 1 (Presse 132).

[4] Véase Ramirez Robles, E., "Political and Quasi-Adjudicative Dispute Settlement Models in European Union Free Trade Agreements" en WTO Working Papers (Economic Research and Statistics Division, ERSD, 2006-09), 43p.

[5] Cuarto Adjunto del Acuerdo de Asociación entre la Unión Europea y Centroamérica, I Ronda de Negociación Acuerdo de Asociación entre la Unión Europea y Centroamérica, 26 de octubre 2007, disponible en: http://www.aacue.go.cr/

[6] Desde la Segunda hasta la Quinta Ronda en este tema no se logró un común acuerdo.

[7] Durante la Cuarta y Quinta Ronda no se llegó a ningún acuerdo.

[8] El mecanismo de mediación fue propuesto por la UE y pretende únicamente aplicarlo a medidas no arancelarias.

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