Promouvoir l’investissement durable et socialement responsable dans le cadre des accords commerciaux régionaux

23 February 2017

L’étude des dispositions relatives à l’investissement dans les accords commerciaux régionaux fait ressortir une transition graduelle de la protection des investissements étrangers à la mise en place d’une latitude réglementaire plus importante en vue de la réalisation d’objectifs de développement durable. 


Depuis l’émergence des premiers traités d’investissement dans les années 50 et 60, ces instruments ont généralement eu pour but d’apporter des garanties aux investisseurs étrangers concernant la stabilité et la prédictibilité du cadre d’investissement du pays d’accueil. Servant à la fois à protéger et à attirer l’investissement direct à l’étranger (IDE), les traités d’investissement visent ainsi traditionnellement à empêcher l’abus de souveraineté par l’État d’accueil, mais ont souvent omis de prendre en compte la dimension de développement des mesures étatiques.

Cependant, l’émergence de ce que la CNUCED appelle une « nouvelle génération » de politiques d’investissement, qui visent à libéraliser et promouvoir l’investissement tout en prévoyant également des flexibilités pour soutenir la réalisation d’objectifs de politique publique, est en train de faire évoluer le modèle traditionnel.[1] Dans ce contexte, alors que les questions de développement durable prennent une importance croissante au sein des instances internationales, les dispositions qui visent à encourager l’investissement durable ou socialement responsable sont également en train de devenir la norme dans les traités internationaux.

La définition de l’investissement durable reflète en grande partie les objectifs de développement durable définis dans le rapport Brundtland de 1987 ainsi que dans des instruments internationaux plus récents.[2] L’investissement durable peut ainsi se définir en référence à sa contribution positive au développement économique et social ou à la protection de l’environnement dans les pays d’accueil, par le biais notamment du respect de normes relatives au travail ou à l’environnement ou de méthodes durables de production. Il peut également se définir par le secteur de destination de l’investissement, comme par exemple les sources d’énergie propres ou le tourisme durable.

Au sein de la mosaïque complexe des réglementations relatives à l’investissement, cet article s’intéresse plus particulièrement à la manière dont les dispositions des accords commerciaux régionaux (ACR) relatives à l’investissement peuvent contribuer à la promotion de l’investissement durable.
 

Limiter la portée des dispositions relatives à la protection de l’investissement

Le chapitre des ACR consacré à investissement contient généralement un certain nombre d’obligations imposées à l’État hôte. Parmi celles-ci, la protection des investisseurs étrangers contre l’expropriation sans indemnisation par l’État hôte constitue l’une des principales garanties figurant dans les accords internationaux sur l’investissement (AII). Bien qu’il existe une grande uniformité des conditions d’expropriation légale et des normes d’indemnisation au sein des ACR, la pratique récente en matière de traités fait ressortir une nouvelle approche concernant le champ d’application de l’expropriation.

Les traités plus récents tendent à exclure les mesures réglementaires non discriminatoires adoptées dans la poursuite d’objectifs légitimes d’intérêt public – tels que la santé publique, la sécurité et l’environnement – du champ d’application des dispositions relatives à l’expropriation. Cette approche élargit en retour l’éventail des mesures à la disposition de l’État hôte pour poursuivre des objectifs de développement durable sans nécessairement donner lieu à une indemnisation. Des exclusions de cette nature sont généralement incluses dans les ACR signés après l’adoption, en 2004, du traité bilatéral d'investissement type des États-Unis, et figurent aujourd’hui dans près de la moitié des dispositions relatives à l’investissement des ACR.
 

Réserves et mécanismes de sélection

En plus des mesures de protection de l’investissement contenues dans les modèles traditionnels de traités bilatéraux d’investissement (TBI), les ACR prévoient généralement une libéralisation de l’investissement, en obligeant les États à éliminer les barrières limitant l’accès aux marchés et à autoriser l’entrée et la mise en place de l’IDE. Malgré ces engagements, les parties aux ACR peuvent conserver une certaine discrétion concernant l’entrée et la mise en place de l’IDE et se réserver le droit de sélectionner des investissements de qualité suffisante pour la réalisation de leurs objectifs de développement durable. Elles peuvent y parvenir en excluant certains secteurs d’activité ou certaines professions des obligations du traité, se réservant ainsi une flexibilité maximale en termes de législation et de réglementation dans ces secteurs. Elles peuvent également se ménager une marge de manœuvre en instituant des mécanismes nationaux d’examen ou d’évaluation avant l’entrée de l’IDE sur leur territoire. Le modèle d'accord international sur l'investissement pour le développement durable de l’IISD, qui se veut un modèle-type d’IAA favorisant les objectifs de développement durable, encourage l’utilisation de mesures de ce type en vue d’évaluer l’impact social et environnemental des investissements potentiels.
 

Exceptions générales et dispositions relatives au « droit de réglementer »

Une autre façon courante d’introduire une certaine flexibilité réglementaire pour la promotion d’investissements durables consiste à prévoir des exceptions générales. Ces dispositions ont pour but d’autoriser certaines mesures de l’État d’accueil qui seraient autrement contraires aux obligations de l’ACR. Elles permettent généralement aux parties à l’ACR de mettre en œuvre des programmes visant à protéger la vie ou la santé humaine, animale ou végétale ou à préserver des ressources naturelles épuisables, sans engager leur responsabilité au titre d’une violation de l’accord. La liste des exceptions est souvent similaire à l’article XX de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) ou à l’article XIV de l’Accord général sur le commerce des services (GATS) de l’OMC, parfois incorporés mutatis mutandis au texte du traité. Un certain nombre d’ACR qui étendent l’applicabilité des exceptions générales au chapitre sur l’investissement, notamment ceux signés par le Canada et l’ANASE, reprennent également le chapeau de ces dispositions de l’OMC de façon à interdire les mesures protectionnistes déguisées dans le cadre de ces exceptions.

En plus des exceptions générales, un certain nombre d’ACR (dans leurs chapitres consacrés à l’investissement) contiennent des dispositions confirmant le « droit de réglementer » des parties en faveur de l’intérêt public. Bien que leur formulation vise explicitement à protéger l’espace réglementaire, et qu’elles puissent être invoquées pour la réalisation d’objectifs de développement durable, ces clauses ne constituent pas réellement des exceptions et ne pourraient donc pas justifier des mesures contraires aux obligations des parties en matière d’investissement.
 

Promotion de l’investissement et coopération

Les ACR commencent souvent par un préambule reflétant les objectifs des parties en matière de développement durable. Ces références introductives au développement durable, à l’environnement, aux conditions de vie et à d’autres préoccupations d’ordre social sont nombreuses et constituent des contributions valables à l’interprétation des dispositions des ACR dans le cadre du processus de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE, ou ISDS en anglais).

Un grand nombre d’AII contiennent également des engagements visant à promouvoir et faciliter l’investissement, à encourager l’échange d’informations, l’assistance technique et le renforcement des capacités, et prévoyant la mise en place d’initiatives conjointes et de comités d’investissement institutionnalisés. Ces régimes peuvent avoir le double but de libéraliser davantage l’investissement et de réaliser certains objectifs liés au développement durable : les parties aux ACR peuvent, par exemple, s’engager à coopérer sur des questions relatives aux opportunités de commerce et d’investissement durable ou à la lutte contre la corruption, en tenant compte de leurs priorités nationales et des ressources disponibles. Toutefois, la formulation de ces objectifs et de ces dispositions reste dans l’ensemble très générale et ambitieuse, laissant aux États une marge d’appréciation importante en ce qui concerne leur mise en œuvre.
 

Mesures incitatives

Les politiques intérieures vont souvent au-delà des engagements de promotion de l’investissement évoqués ci-dessus, en offrant des incitations concrètes aux investisseurs étrangers, le plus souvent sous forme d’incitations ou d’allègements en matière fiscale. Les incitations dites comportementales, ou les exigences de performance, qui incitent les investisseurs à se comporter d’une certaine manière par le biais d’une exigence obligatoire ou dans le but de bénéficier d’un avantage, peuvent s’avérer particulièrement efficaces pour lier l’investissement au développement local, en encourageant par exemple le développement des infrastructures locales, la création d’emplois, les transferts de technologie et de savoir-faire ou des investissements plus importants dans des projets de R&D. Grâce à ces mesures incitatives, les États hôtes peuvent également encourager l’investissement dans des secteurs soutenant le développement durable ou imposer des obligations d’investissement responsable affectant les investisseurs étrangers.

Bien qu’il n’y ait pas ou peu de disciplines concernant les subventions ou mesures de soutien relatives à l’investissement, il est fréquent que les chapitres des ACR consacrés à l’investissement interdisent spécifiquement les exigences de performance, y compris les régimes d’aide à l’investissement, ainsi que les exigences se rapportant entre autres à l’exportation, à l’approvisionnement local ou au contenu local. L’interdiction des exigences de performance figure dans plus de la moitié des ACR couvrant l’investissement, au travers parfois de l’incorporation de l’Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce (MIC) de l’OMC. Toutefois, certaines dispositions plus élaborées dans ce domaine, telles que celles de l’ALENA, contiennent des exceptions pour les mesures liées à l’environnement ou à la santé, ce qui laisse une marge de flexibilité.
 

Références aux normes et objectifs de développement durable

Un certain nombre d’ACR contiennent également des dispositions relatives au respect d’un ensemble de normes internationales généralement acceptées en matière d’investissement responsable. Certains d’entre eux comprennent des références aux principes fondamentaux relatifs au travail, encouragent le respect des normes de responsabilité sociale des entreprises ou s’efforcent de faciliter la participation des parties à l’ACR au sein des organisations concernées. Ces références peuvent inclure les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales ou les normes internationales du travail de l’Organisation internationale du travail (OIT). Un certain nombre d’ACR récents vont jusqu’à inclure dans le texte du traité une obligation d’interdiction des pratiques de corruption.

Ces politiques permettent non seulement d’harmoniser les normes entre les différentes parties à l’ACR, mais également d’indiquer aux investisseurs potentiels qu’ils ont eux-aussi des responsabilités à assumer au sein du régime d’investissement, rompant ainsi avec l’asymétrie intrinsèque du modèle traditionnel d’AII. Ces dispositions promeuvent également le respect par les investisseurs des normes applicables, notamment lorsque celles-ci sont explicitement mentionnées et que les conséquences de leur violation sont précisées. La mention de normes concrètes reste toutefois relativement rare dans le contexte des AII. En l’absence d’engagements clairement formulés et de seuils minimum, que ce soit dans le texte du traité ou dans un contrat arbitrable conclu entre le pays d’accueil et un investisseur, les dispositions de ce genre restent difficiles à faire appliquer.

Le respect de certaines normes socialement souhaitables peut également être encouragé par des clauses dites de « non abaissement des normes », qui encouragent les parties à ne pas assouplir leurs exigences nationales en matière de santé, de sécurité, d’environnement ou de travail dans le but d’attirer l’IDE. Bien que l’assouplissement des normes puisse en pratique stimuler l’IDE en améliorant artificiellement l’avantage concurrentiel d’un pays, il risque également de conduire à un nivellement par le bas des normes réglementaires entre les pays. Pour lutter contre cette tentation, les ACR contiennent souvent des dispositions qui reconnaissent que ces mesures sont inappropriées en matière d’investissement.
 

Chapitres sur le développement durable et accords parallèles

En dépit de sa ressemblance avec les TBI, la structure des ACR permet non seulement aux parties de négocier simultanément les règles de plusieurs régimes (et en premier lieu les règles relatives au commerce des services, qui peuvent en partie se recouper avec les dispositions relatives à l’investissement), mais également d’étendre la portée des engagements visant à promouvoir un développement durable à un certain nombre de chapitres en dehors de l’investissement, dont notamment le commerce des marchandises ou la propriété intellectuelle, entre autres. Par exemple, les ACR plus récents négociés par les États-Unis, le Canada et l’UE intègrent souvent cet aspect dans des chapitres de portée générale sur l’environnement, le travail et la transparence.

Au-delà du traité en tant que tel, les dispositions relatives au développement durable s’étendent fréquemment à des accords parallèles ou à des protocoles d’accord indépendants venant compléter l’ACR relatif à l’investissement. L’Accord nord-américain de coopération dans le domaine du travail et l'Accord nord-américain de coopération dans le domaine de l'environnement, qui forment deux ajouts à l’ALENA, ou les différents protocoles de la Communauté de développement de l'Afrique australe (SADC), concernant notamment la santé, l’énergie et la lutte contre la corruption, en constituent des exemples notables.
 

Transparence du règlement des différends État-investisseur

Une grande partie des ACR étayent leurs dispositions de protection des investissements en prévoyant de régler les litiges dans le cadre du RDIE. En réponse à la levée de boucliers suscitée par ce mécanisme, les ACR récents s’efforcent d’introduire des réformes bien nécessaires pour améliorer la transparence des procédures de règlement des différends. Les ACR conclus par les États-Unis, le Canada, l’Australie et la Nouvelle-Zélande après 2004 contiennent ainsi les obligations de transparence les plus poussées en matière de procédures de RDIE. Ces obligations prévoient notamment la divulgation publique obligatoire des documents clés et des décisions, l’accès public aux audiences et la possibilité de soumissions amicus curiae – autant d’éléments essentiels d’un système dans lequel la société civile et les autres parties prenantes ont la possibilité d’apporter une contribution précieuse aux procédures d’arbitrage pour ce qui est des aspects de développement durable.
 

Conclusions

L’étude des ACR montre qu’il existe une pléthore d’options à la disposition des négociateurs et des décideurs politiques pour assurer la promotion de leurs objectifs de développement durable. La limitation des protections accordées aux investissements, les exceptions et dérogations en faveur de certains objectifs de politique publique, des stratégies de promotion et de coopération plus claires, ainsi que les références à certaines normes de base généralement acceptées sont autant de moyens de parvenir à l’équilibre souhaité entre la protection de l’investissement et l’espace réglementaire en faveur du développement.

Il est évident que les traités internationaux ne peuvent à eux seuls garantir un tel équilibre. La teneur des lois nationales sur l’investissement ainsi que des contrats ou concessions entre le pays d’accueil et les investisseurs étrangers jouent un rôle tout aussi important. Tous les échelons du cadre d’investissement doivent en effet refléter cet équilibre pour maximiser les retombées positives potentielles de l’IDE en matière de développement durable. De plus, le régime d’investissement d’un État ne fonctionne pas en vase clos : les modèles d’investissement durable exigent de resserrer les liens entre les différentes politiques du pays d’accueil en matière d’économie, de commerce, de concurrence et de fiscalité.

Au vu de la médiatisation de procédures d’arbitrage international touchant à des mesures réglementaires (telles que les réglementations environnementales dans le cadre des arbitrages concernant l’ALENA ou les récentes affaires très médiatisées sur des mesures de santé touchant au tabac), il paraît clair que les États sont en train d’adapter progressivement leur approche en matière de négociation de dispositions relatives à l’investissement. Ce changement graduel de priorité, de la stabilisation du cadre d’investissement et de la protection des investissements étrangers à la création d’un espace réglementaire élargi pour des objectifs de développement et de politique publique, marque une rupture avec le passé dans un domaine généralement détaché de telles préoccupations.

 

AuteurMarianna Nerushay, Avocate stagiaire, diplômée de l’Université de Genève


[1] Voir le Cadre de politique d’investissement pour le développement durable (de l’anglais Investment Policy Framework for Sustainable Development) de la CNUCED

[2] Commission mondiale sur l’environnement et le développement, Notre avenir à tous, 1987. Pour d’autres instruments, voir notamment les résolutions des Nations unies A/RES/66/288 du 11 septembre 2012 et A/RES/70/1 du 25 septembre 2015. 

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