Facilitação de investimentos: um caminho para a convergência entre Aliança do Pacífico e Mercosul

31 May 2018

Cada vez mais, a facilitação de investimentos é considerada um elemento-chave para a reforma da governança internacional do investimento estrangeiro – amplamente questionada nos dias atuais[1] A principal crítica aos acordos de promoção e proteção de investimentos (APPI) e aos tratados de livre comércio (TLCs) com capítulos sobre investimento é que privilegiam os direitos dos investidores estrangeiros frente ao direito do Estado anfitrião de, por meio da regulação, perseguir o interesse público e o desenvolvimento sustentável. A percepção sobre a gravidade desse desequilíbrio aumentou no contexto da crise financeira mundial de 2008-2009 e, diante da urgência de combater a mudança climática, levou muitos governos a adotarem políticas de maior intervenção na economia. Questiona-se, ainda, a eficácia dos acordos tradicionais para atrair investimento estrangeiro direto (IED)[2].

 

Como consequência, o número de acordos sobre investimento firmados em todo o mundo caiu drasticamente, passando de 150 a 200 ao ano, entre 1994 e 2001, a menos de 50 acordos ao ano desde 2011, e caindo para apenas 18 ao ano em 2017 – o menor valor já registrado desde o final da década de 1980. A tendência oposta é observada nas arbitragens internacionais investidor-Estado: praticamente inexistentes até meados dos anos 1990, tais disputas nunca foram tão comuns quanto na década atual. Entre 2010 e 2017, foram iniciados, em média, 61 processos ao ano, em contraste com a média de 33 arbitragens registrada entre 2000 e 2009[3]. Mais de 80% dessas disputas foram iniciadas por multinacionais com sede em países desenvolvidos. A lista de países demandados é diversa, incluindo vários países em desenvolvimento (inclusive da América Latina) e, cada vez mais, países desenvolvidos e economias de transição.

 

Nesse contexto, vários países de diferentes níveis de desenvolvimento têm reexaminado – e, em alguns casos, inclusive denunciado – seus acordos sobre investimento e elaborado modelos alternativos[4]. Com isso, buscam salvaguardar sua autonomia regulatória e facilitar que o investimento estrangeiro contribua em maior medida para o desenvolvimento sustentável do país anfitrião – objetivo cuja importância aumentou após a adoção da Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável. A América Latina não está alheia a essa tendência, e a facilitação de investimentos irrompeu com força na agenda regional desde 2015. Este artigo discute as perspectivas que a facilitação de investimentos oferece para gerar aproximações entre os dois principais mecanismos de integração econômica latino-americanos, a Aliança do Pacífico e o Mercado Comum do Sul (Mercosul), no marco da agenda “convergência na diversidade”, firmada em 2017.

 

O Brasil “muda o jogo” na América Latina

 

De modo geral, antes de 2015, observava-se na América Latina um grupo de países que se alinhava ao modelo “tradicional” de acordos sobre investimento, e outro que o questionava. O primeiro grupo incluía os países da Aliança do Pacífico e outros que haviam assinado um TLC com os Estados Unidos – todos baseados no modelo do capítulo 11 do Tratado de Livre Comércio da América do Norte (NAFTA, sigla em inglês). O segundo grupo, mais heterogêneo em suas posições, incluía os membros do Mercosul e países como Bolívia e Equador.

 

O caso do Brasil é notável: diante da resistência do Congresso em “submeter” o país a arbitragens investidor-Estado, o país não ratificou nenhum dos 14 APPI que assinou nos anos 1990. Ainda assim, o Brasil é um dos maiores receptores mundiais de IED, sobretudo devido ao porte de seu mercado interno. Recentemente, a necessidade de proteger seus crescentes investimentos no exterior levou o país a reavaliar sua posição[5].

 

Em 2015, o Brasil tornou público seu novo modelo de Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos (ACFI), resultado de extensas consultas público-privadas. Nesse mesmo ano, assinou ACFIs com Angola, Malawi e Moçambique, na África; e com Chile, Colômbia e México, na América Latina. Em 2016, firmou um acordo comercial com o Peru, que inclui um capítulo sobre investimento muito similar àquele do ACFI. Em abril de 2017, assinou o Protocolo de Cooperação e Facilitação de Investimentos Intra-Mercosul (abaixo, referido como Protocolo Intra-Mercosul), também baseado no modelo do ACFI[6]. A liderança do Brasil não se limitou ao plano regional: em fevereiro de 2018, apresentou um projeto de acordo multilateral sobre facilitação de investimentos (JOB/GC/169) na Organização Mundial do Comércio (OMC).

 

A convergência entre Aliança do Pacífico e Mercosul é possível?

 

Sob uma perspectiva tradicional, os ACFI negociados pelo Brasil com os quatro membros da Aliança do Pacífico e do Protocolo Intra-Mercosul oferecem menores níveis de proteção aos investidores estrangeiros que o capítulo sobre investimento do Protocolo Comercial da Aliança do Pacífico, assinado em 2014 e em vigor desde 2016. Esse é particularmente o caso do Protocolo Intra-Mercosul. Por exemplo, seu escopo não contempla o investimento de portfólio, a fase de pré-estabelecimento, os padrões de tratamento justo e equitativo ou a proteção e segurança plenas. Além disso, não oferece proteção contra a expropriação indireta, não há proibição de requisitos de desempenho e tampouco foi incorporado o recurso à arbitragem investidor-Estado.

 

Por outro lado, os ACFIs e o Protocolo Intra-Mercosul apresentam um desenvolvimento normativo significativamente maior que o Protocolo Comercial da Aliança do Pacífico em matéria de facilitação de investimentos. Em particular, os ACFIs incluem o compromisso das partes de designar uma agência ou ministério como Ponto Focal Nacional (Ombudsman), cuja principal responsabilidade é apoiar os investidores estrangeiros em seu território. Para isso, o Ombudsman desempenha as seguintes tarefas:

 

▪        gestão das consultas dos investidores nacionais ou estrangeiros junto às entidades competentes e comunicação sobre os resultados dessa gestão aos interessados; 

▪        avaliação de sugestões e propostas feitas pelos governos nacionais ou estrangeiros e recomendação de ações para melhorar o ambiente dos investimentos;

▪        prevenção de controvérsias em matéria de investimentos, em colaboração com as autoridades governamentais e as entidades privadas competentes; e

▪        provisão de informações sobre temas de regulação de investimentos, seja em termos gerais ou com relação a projetos específicos.

 

Os ACFIs e o Protocolo Intra-Mercosul também dispõem que cada parte deve:

 

▪        assegurar que todas as medidas que afetem o investimento sejam administradas de maneira razoável, objetiva e imparcial, em conformidade com seu ordenamento jurídico;

▪        garantir que suas leis, regulações e resoluções administrativas sobre qualquer assunto coberto pelo Acordo sejam publicadas e esforçar-se ao máximo para divulgá-las em formato eletrônico; e

▪        oferecer oportunidades razoáveis aos interessados em expressar sua opinião sobre medidas que o Estado membro pretenda adotar, em conformidade com sua legislação nacional.

 

Por fim, os ACFIs e o Protocolo Intra-Mercosul incluem um procedimento de prevenção de controvérsias por meio de consultas e negociações diretas, ao qual as partes devem recorrer obrigatoriamente antes de solicitar uma arbitragem (Estado-Estado).

 

O projeto de acordo sobre facilitação de investimentos apresentado pelo Brasil na OMC incorpora elementos que não estão incluídos nos ACFIs do Brasil, tampouco no Protocolo Intra-Mercosul. Entre eles, destaca-se a obrigação de estabelecer uma janela única eletrônica (SEW, sigla em inglês). Replicando um instrumento de amplo uso no âmbito do comércio, o Artigo 9 declara que a SEW “constituirá um único ponto de entrada para a apresentação de todos os documentos exigidos pelos organismos ou órgãos de regulamentação que intervêm na admissão, estabelecimento, aquisição e expansão de investimentos”.

 

Apesar dos diferentes enfoques históricos sobre a proteção ao investimento estrangeiro, a Aliança do Pacífico e o Mercosul podem convergir em torno de uma agenda mutuamente benéfica de facilitação de investimentos. Isso fica em evidência com a disposição de todos os membros da Aliança em assinar o ACFI com o Brasil, ao invés de acordos tradicionais. Em junho de 2017, o bloco lançou sua própria iniciativa de facilitação de investimentos. Esta, ainda em sua etapa inicial, busca “aumentar os fluxos de investimento intrarregional, mediante a melhoria do clima de investimentos dos países membros, resultante da eliminação dos principais inibidores do investimento estrangeiro”. A iniciativa ofereceria aos investidores estrangeiros “um canal de interlocução direta com as autoridades para contribuir com a melhora do ambiente de negócios na região”[7]. Além disso, Chile, Colômbia, México e os quatro membros originais do Mercosul assinaram, em dezembro de 2017, uma declaração ministerial em que 70 membros da OMC manifestam seu apoio ao desenvolvimento de um marco multilateral sobre facilitação de investimentos. 

 

Uma pesquisa realizada recentemente pelo Banco Mundial, com 754 executivos de multinacionais, revelou que o segundo fator de relevância na hora de decidir investir em um país em desenvolvimento (logo após “estabilidade política e segurança”) é contar com um ambiente legal e regulatório adequado[8]. A facilitação de investimentos aponta precisamente para isso, já que seus três elementos centrais podem ser sintetizados em: i) promover a transparência, ii) aplicar as normas de maneira previsível e consistente; e iii) simplificar gradualmente as formalidades e outros requerimentos aplicáveis ao investimento estrangeiro. Assim, a facilitação de investimentos aparece como uma alternativa mais eficaz e menos custosa que incentivos financeiros como subsídios ou isenções fiscais, quando se trata de atrair e reter IED.

 

No médio prazo, um acordo sobre facilitação de investimentos entre os dois blocos de integração latino-americanos contribuiria para gerar um ambiente mais atraente para o IED tanto de origem intrarregional como aquele proveniente do resto do mundo (instrumentos como o Ombudsman e a SEW são de natureza essencialmente não discriminatória). Uma segunda vantagem seria reduzir os elevados custos (financeiros, de recursos humanos e de incerteza) que vários membros da Aliança do Pacífico e do Mercosul têm enfrentado ao serem demandados em arbitragens investidor-Estado. Um acordo plurilateral que contenha mecanismos eficazes de prevenção de controvérsias minimizaria o número de arbitragens entre países de ambos os grupos[9].

 

 

Reflexões finais

 

Hoje, já não basta que o investimento estrangeiro gere empregos ou divisas: também se exige, cada vez mais, que esteja alinhado com as políticas domésticas do país anfitrião (trabalhistas, de saúde, ambientais etc.). Trata-se de um novo paradigma, em que o investimento estrangeiro deve estar a serviço do desenvolvimento sustentável – de fato, este foi identificado como um mecanismo crucial para financiar os objetivos da Agenda 2030, sobretudo nos países em desenvolvimento. Essa mudança de paradigma explica, em grande medida, as intensas discussões atuais sobre como reformar a governança internacional de investimentos.

 

No âmbito global, existe a percepção generalizada de que, nos atuais acordos sobre investimento, os direitos dos investidores estrangeiros têm primazia sobre os direitos dos países anfitriões. Reverter esse desequilíbrio exige delimitar – e, em alguns casos, limitar – os padrões de proteção comumente contidos nos acordos tradicionais (por exemplo, o tratamento justo e equitativo, cuja interpretação em arbitragens internacionais foi utilizada de maneira vaga). Nesse contexto, a facilitação de investimentos terá um papel central para encontrar um novo equilíbrio, vantajoso tanto para os países quanto para os investidores. Ele deve ser caracterizado por uma maior ênfase na cooperação (inclusive a prevenção de controvérsias), em contraste com o atual paradigma, centrado quase que exclusivamente na proteção jurídica. A maioria dos acordos em vigor sobre investimento contém relativamente poucas disposições sobre facilitação de investimentos[10].

 

Os ACFIs são uma exceção, proporcionando um modelo alternativo de governança, cujo peso se vê acrescido pela participação do Brasil no G20 e no BRICS. Tal modelo poderia constituir a base para uma convergência gradual entre o Mercosul e a Aliança do Pacífico. No entanto, cabe notar que, como ainda não existe nenhum ACFI em vigor, é impossível avaliar sua efetividade quanto a seus objetivos.

 

Assim como existe uma tensão inerente entre a proteção do investimento estrangeiro e o direito do país anfitrião de regular, também existe uma potencial tensão entre esse direito e a facilitação de investimentos. O conceito de administração “razoável, objetiva e imparcial” das medidas que afetam o investimento estrangeiro está aberto à interpretação: uma medida que, para o regulador, cumpre esses critérios, pode ser considerada arbitrária para o investidor. Além disso, a simplificação de formalidades é totalmente justificável quando estas são arbitrárias ou quando existe superposição entre formalidades, mas, em outros casos, pode ser inconveniente sob uma ótica de política pública (por exemplo, se essas formalidades buscam prevenir atos de corrupção associados ao investimento estrangeiro, um tema muito atual na América Latina). Em resumo, a facilitação de investimentos deve alcançar um equilíbrio delicado entre diferentes objetivos. Por isso, é fundamental que qualquer instrumento futuro, seja regional ou multilateral, reconheça explicitamente o direito do país anfitrião de regular em prol do interesse público, como o fazem os ACFIs, o Protocolo Intra-Mercosul e a proposta apresentada pelo Brasil na OMC.

 

* Sebastián Herreros é oficial de Assuntos Econômicos da Divisão de Comércio Internacional e Integração da Comissão Econômica para a América Latina e o Caribe (CEPAL).




[1] As opiniões deste artigo são de responsabilidade do autor e não comprometem a CEPAL.

[2] Ver: Rozemberg, Ricardo; Gayá, Romina. El MERCOSUR y la promoción de inversiones. Instituto de Estrategia Internacional, Câmara de Exportadores da República Argentina, 2013.

[3] Todos os dados mencionados neste parágrafo foram extraídos de: <https://bit.ly/2L8m2xh>.

[4] Ver: Herreros, Sebastián; García-Millán, Tania. Opciones para la convergencia entre la Alianza del Pacífico y el Mercado Común del Sur (MERCOSUR). La regulación de la inversión extranjera directa. In: Serie Comercio Internacional No. 135, CEPAL, 2017.

[5] Ver: Negri, Constanza B.; Panzini, Fabrizio Sardelli. O retorno dos acordos de investimento na agenda comercial brasileira. In: Revista Pontes, Vol. 12, No. 1. ICTSD, março de 2016.

[6] Os acordos com Chile, Colômbia, México e Peru já foram aprovados pelo Congresso brasileiro, e aguardam aprovação do Congresso desses países.

[7] Disponível em: <https://bit.ly/2Ip92pq>.

[8] Segundo o Banco Mundial, 86% dos entrevistados considerou esse fator importante ou criticamente importante. Mais detalhes estão disponíveis no relatório publicado em 2017 pelo Banco Mundial com o título Global Investment Competitiveness Report 2017/2018.

[9] Cabe notar que vários acordos sobre investimento vigentes entre membros da Aliança do Pacífico e do Mercosul incorporam a arbitragem investidor-Estado. A coexistência entre esses acordos e um eventual acordo plurilateral sobre facilitação de investimentos coloca desafios legais que transcendem o alcance deste artigo.

[10] Ver: UNCTAD. World Investment Report 2017: investment and the digital economy. UNCTAD: Genebra, 2017.

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31 May 2018
A partir de uma análise dos fluxos de investimento da Aliança do Pacífico entre os membros do bloco e destes com o restante do mundo, o autor discute as políticas e os marcos regulatórios acordados no âmbito da Aliança e identifica as perspectivas que se abrem com a incorporação de membros associados.
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31 May 2018
Este artigo analisa a evolução do tema “investimentos” na OMC desde 1995, examina as principais propostas sobre investimentos apresentadas em 2017 e identifica seus proponentes, com vistas a refletir sobre as perspectivas de um acordo “pró-multilateral” em matéria de facilitação de investimentos.
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