O impacto da TPP sobre a inovação e o acesso ao conhecimento

11 June 2014

A Parceria Transpacífica (TPP, sigla em inglês) envolve 12 países e reuniões que já duram mais de quatro anos. A iniciativa surgiu do interesse dos Estados Unidos em juntar-se ao Acordo Estratégico Transpacífico de Associação Econômica (conhecido pela sigla P4). Após intensas negociações, prevaleceu a posição estadunidense, que busca instaurar uma nova geração de acordos com padrões mais elevados, orientados ao século XXI.

 

Para o Chile, que conta com tratados de livre comércio com todos os países envolvidos na negociação, a TPP certamente possui uma importância mais política que econômica. No entanto, o acordo parece pouco tangível diante das exigências propostas pelos Estados Unidos, consideradas demasiado rigorosas e específicas, especialmente em matéria de propriedade intelectual (PI). Esta área incorporou os padrões mais altos já negociados no âmbito internacional, o que pode ter um grave efeito sobre o acesso a bens farmacêuticos e culturais (livros, software), por exemplo.

 

Ainda mais complexo que o anterior são as repercussões sistêmicas do atual texto de PI, caso seja aceito pelas Partes da TPP, uma vez que incorporam barreiras tanto para o acesso ao conhecimento quanto para a absorção das tecnologias existentes. Isso implica bloquear a inovação de países com baixas taxas de pesquisa e desenvolvimento (P&D), perpetuando sua condição de consumidores de tecnologia e invenções estrangeiras.

 

O sistema de PI e, particularmente, o de patentes, deve estar de acordo com o nível de desenvolvimento de cada país. A experiência da Coreia do Sul – um dos países mais inovadores da atualidade – é prova disso: nas décadas de 1960 e 1970, foram promovidas políticas governamentais de acesso e absorção de tecnologia estrangeira, com o objetivo de consolidar uma indústria local de inovação. Uma vez alcançada uma base suficiente para a inovação nacional, nos anos 1980, o país harmonizou seu sistema de PI conforme os padrões internacionais vigentes.

 

Nesse contexto, analisarei como as normas propostas pelos Estados Unidos em matéria de patentes na TPP, com apoio da Austrália e do Japão na maioria dos casos, podem ter um impacto negativo sobre os países em desenvolvimento.

 

Acesso ao conhecimento e novas tecnologias

 

Embora os sistemas de PI devam se adequar ao nível de desenvolvimento de cada país – como mostrou a experiência sul-coreana e da maioria dos países desenvolvidos –, os sistemas harmonizados que prevalecem atualmente no âmbito internacional são legislações exportadas pelos países desenvolvidos. Porém, esses sistemas ainda contemplam, embora de forma insuficiente, certas proteções, limitações e flexibilidades a fim de facilitar o acesso ao conhecimento, pressuposto necessário no processo de inovação, através da divulgação de patentes e de limitações aos materiais patenteáveis.

 

Novo padrão de divulgação do conhecimento técnico disponível

 

A divulgação é, sem dúvida, um dos aspectos mais relevantes do sistema de patentes e que possibilita um equilíbrio entre o interesse público e o privado. O fundamento da divulgação é suficiente para assegurar que a sociedade receba o benefício da informação técnica das patentes, isto é, que a sociedade tenha como retribuição o conhecimento completo da patente (o que determinará o estado da técnica) em troca do monopólio concedido ao titular de direito.

 

Esse equilíbrio torna-se cada vez mais importante com a internacionalização e harmonização do sistema de patentes. Para os países em desenvolvimento que, em virtude de compromissos internacionais assumidos, devem implementar elevados padrões em matéria de PI, o acesso à base de dados de patentes parece ser o único benefício, mesmo que o acesso ao conhecimento técnico possa ser complexo para alguns desses países.

 

Normativa internacional vigente em matéria de divulgação

 

No contexto internacional, a obrigação de divulgação da informação de patentes está expressada no artigo 29 do Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPS, sigla em inglês) da Organização Mundial do Comércio (OMC); a Convenção de Paris não faz menção a este tema.

 

O artigo 29 do Acordo TRIPS determina que: “[o]s Membros exigirão que um requerente de uma patente divulgue a invenção de modo suficientemente claro e completo para permitir que um técnico habilitado possa realizá-la e podem exigir que o requerente indique o melhor método de realizar a invenção que seja de seu conhecimento no dia do pedido ou, quando for requerida prioridade, na data prioritária do pedido”.

 

Entre os requisitos cumulativos, a norma prevê que a informação fornecida da patente seja clara, completa e reproduzível, ou realizada por pessoas capacitadas na técnica. Além disso, o Acordo TRIPS estabelece um requisito voluntário: o melhor método de realizar a invenção (best mode).

 

Exige-se, portanto, a suficiência da divulgação, a saber, que a informação fornecida na solicitação de proteção seja suficientemente clara e completa para possibilitar a reprodução da invenção. Assim, se uma pessoa capacitada na matéria, utilizando a informação fornecida, não conseguir reproduzir a invenção, poderá requerer que a solicitação seja rejeitada ou a revogação da patente, conforme o caso.

 

Proposta dos Estados Unidos na TPP

 

A proposta dos Estados Unidos em matéria de divulgação da invenção – apoiada fundamentalmente por Austrália e Peru –, restringe ou limita o padrão de divulgação contido no Acordo TRIPS e observa que:

 

[Artigo QQ.E.8]:

Cada Parte estabelecerá que a divulgação de uma invenção reivindicada deve ser considerada suficientemente clara e completa se proporcionar informações que permitam que a invenção seja efetuada e utilizada por uma pessoa perita na arte, mas sem experimentação indevida, à data da apresentação da solicitação.

 

[Artigo QQ.E.9]:

Cada Parte garantirá que uma invenção reclamada esteja suficientemente sustentada pela sua divulgação, quando essa divulgação indicar de forma razoável a uma pessoa perita na arte que o solicitante esteve na posse da invenção reivindicada à data de sua apresentação[1].

 

Essa proposta para a TPP apresenta um padrão de divulgação inferior ao contido no Acordo TRIPS pelas seguintes razões:

 

i) elimina a possibilidade de incorporar o best mode ou a melhor forma de aplicar a invenção, informação que poderia ser muito útil para que terceiros consigam acesso completo ao conhecimento;

 

ii) o artigo QQ.E.8 utiliza uma linguagem em matéria de obrigatoriedade menos exigente que o contido no Acordo TRIPS, uma vez que observa que será entendido que a divulgação é clara e completa se permitir que a invenção seja realizada e utilizada por uma pessoa especialista na área. Em contraste, o Acordo TRIPS exige de forma direta que a invenção seja divulgada de modo que pessoas capacitadas na matéria possam executá-la;

 

iii) o artigo QQ.E.9, por sua vez, parece reduzir ainda mais a obrigação de divulgação e, mais do que isso, pode ser considerado em contradição com o QQ.E.8, ao destacar que a divulgação se entende como suficiente se indicar a uma pessoa especialista na matéria que o solicitante estava em posse da invenção à data da apresentação. Portanto, parece que apenas com a prova da posse da invenção no momento da solicitação o requisito da divulgação seria entendido como cumprido, sem a necessidade de entregar informações que permitam a reprodução da invenção; e

 

iv) por último, apesar de mencionar que a invenção seja feita e utilizada sem experimentação indevida, não se inclui nenhum parâmetro para determinar o que se entende por “experimentação indevida”.

 

Essa nova fórmula normativa proposta na TPP diminui o padrão de divulgação e reprodutibilidade da invenção contida no artigo 29 do Acordo TRIPS. Além disso, está muito abaixo do que prevalece atualmente nos Estados Unidos, onde não só se exige o best mode e que não haja experimentação indevida, interpretada junto a diversos fatores[2], sem que adicionalmente se incorpore o requisito de reprodutibilidade da invenção no título 35, seção 112, da legislação estadunidense[3]. Este requer uma descrição completa da forma e do processo de realização e utilização, a fim de que uma pessoa capacitada na matéria possa fazer uso da invenção.

 

Como observa Carlos Correa, o objetivo primordial da divulgação[4] é ensinar ao público algo novo e útil. Se a informação necessária para divulgar tal conhecimento não está disponível, não se cumpre com o princípio de interesse público que sustenta o sistema de patentes. Pela mesma razão, a implementação dessa proposta na questão da divulgação da informação de patentes teria efeito direto sobre o acesso ao conhecimento, já que as bases de dados das patentes estariam incompletas, afetando assim o estado do conhecimento técnico[5].

 

Ampliação do universo de materiais patenteáveis

 

No geral, a regulação dos bens patenteáveis tanto no âmbito nacional quanto internacional delimita as possibilidades de apropriabilidade de certas matérias, fundamentalmente por razões de interesse público.

 

No contexto internacional, a primeira norma que faz referência às matérias patenteáveis é a Convenção da União de Paris, que, no entanto, não contempla nenhum limite ou restrição ao patenteamento. Posteriormente, o Acordo TRIPS estabeleceu os limites referenciais para definir o universo de proteção de patentes de acordo com os princípios do interesse público. Ele abrange todos os campos da tecnologia e menciona expressamente os organismos vivos como suscetíveis à proteção, mas incorpora dois grupos de exceções que permitem delimitar ou restringir o material patenteável.

 

O primeiro grupo de exceção é fundamentado na ordem e moralidade pública; o segundo grupo (artigo 27.3.b) é motivado por razões de saúde pública e o descarte de soluções técnicas naturais e não antropogênicas. Segundo esse artigo do Acordo TRIPS, as matérias que podem ser excluídas são: i) métodos, diagnósticos terapêuticos e cirúrgicos para o tratamento de seres humanos ou animais; ii) vegetais e animais que não sejam microorganismos; e iii) produção de vegetais ou animais mediante procedimentos essencialmente biológicos que não sejam procedimentos não biológicos ou microbiológicos.

 

Proposta dos Estados Unidos na TPP

 

A proposta dos Estados Unidos no marco da TPP é eliminar as exceções contempladas no Acordo TRIPS, eliminando toda restrição ao patenteamento de métodos de diagnóstico, terapêutico e cirúrgico, assim como as invenções sobre plantas e animais ou biotecnológicas (Artigo QQ.E.1).

 

Uma das principais implicações dessa proposta é seu impacto sobre a apropriação de seres vivos no acesso ao conhecimento, por exemplo, no desenvolvimento de pesquisas futuras. Essa regra promoveria situações que até agora têm sido muito questionadas, mas de forma isolada – como nos casos do oncomouse e das patentes vinculadas à ovelha Dolly, nos quais se percebe a tendência de apropriação de seres vivos.

 

Outro aspecto relevante é o efeito dessa ampliação sobre a utilização de recursos genéticos endêmicos, uma vez que não existe até o momento uma normativa internacional vinculante que os proteja e que, portanto, impeça seu uso não autorizado. Na falta de sanções, a biopirataria pode espalhar-se, afetando países ou regiões biodiversas.

 

A ampliação das matérias patenteáveis a plantas e animais abre grandes oportunidades para empresas de biotecnologia, que, por definição, são altamente técnicas e exigem elevado financiamento. Segundo a Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE)[6], as empresas de biotecnologia são, em sua maioria, voltadas para a área de saúde (mais de 50%) e mais de 42% são estadunidenses[7].

 

Por último, o universo de matérias patenteáveis também se estende pela via dos novos usos ou métodos de uso de produtos conhecidos (artigo QQ.E.1). Essa ampliação, que promove os evergreening ou patentes “verdes” por meio das quais se amplia a vigência das patentes de forma escalonada (20 anos ou mais), principalmente através de novos usos de princípios ativos conhecidos, tem sérias implicações sobre o acesso aos medicamentos e, portanto, sobre a saúde pública.

 

Reforçando as barreiras para a absorção de novas tecnologias

 

Outra etapa relevante do processo de inovação é a absorção de conhecimento e tecnologia, entendida como a capacidade para assimilar o conhecimento (imitar e adaptar), com o objetivo de criar um conhecimento novo. Os sistemas atuais de PI dos países, principalmente no caso de Canadá, Estados Unidos, Japão e Reino Unido, tendem a obstruir esse processo, pois proíbem qualquer tipo de utilização das invenções ou criações, e não somente a exploração comercial da invenção.

 

As normas de observância de patentes propostas na TPP reforçam essa tendência ao contemplarem padrões que inibiriam qualquer uso de tecnologia, inclusive as experimentais, através de mecanismos que fortalecem ainda mais os direitos dos titulares, tais como:

 

i) sanções exemplificadoras (artigo QQ.H.4.Y): são incorporadas sanções civis dissuasivas, como indenizações que podem chegar a trêz vezes o valor do dano. Essa proposta, que somente é encontrada no tratado de livre comércio dos Estados Unidos com Marrocos, é ilegal de acordo com a legislação de muitos dos países que negociam a TPP, uma vez que implica o enriquecimento ilícito do titular dos direitos.

 

ii) presunção de validade das patentes (artigo QQ.H.2)[8]: ao presumir o direito do suposto titular dos direitos de PI, deixa sem defesa os supostos infratores, o que facilita e promove a observância dos direitos dos titulares.

 

Portanto, é muito difícil desafiar a combinação de direitos cuja validade é presumida. Sob uma perspectiva econômica, as elevadas sanções têm como objetivo prevenir qualquer tipo de uso das invenções, incluindo aquelas de caráter experimental, que estão autorizadas como exceções muito limitadas (exceção bolar) na maioria das legislações.

 

Assim, se não houver a possibilidade de uso das tecnologias, não se produzirá sua absorção e tampouco serão geradas as capacidades que permitam produzir P&D+inovação nos países em desenvolvimento.

 

Considerações finais

 

As normas de PI propostas pelos Estados Unidos na TPP não somente terão efeitos imediatos sobre o acesso ao conhecimento e preço de bens e serviços essenciais (como farmacêuticos, cirúrgicos e métodos de diagnóstico), como também apresentarão impactos sistêmicos sobre os processos de inovação dos países com baixo nível de P&D, como o Chile.

 

A evidência de países desenvolvidos mostra a necessidade de acesso ao conhecimento avançado para levar adiante processos de inovação. Assim, tanto o enfraquecimento do requisito de divulgação proposto na TPP como a ampliação das matérias patenteáveis – que beneficia principalmente as empresas altamente inovadoras – caminham no sentido contrário.

 

Mesmo se milagrosamente o acesso ao conhecimento for possível nos países com baixa P&D, as normas de observância penalizarão qualquer tipo de uso, adaptação ou imitação, reduzindo assim a possibilidade de absorção e inovação. Dessa forma, será perpetuada a relação de dependência entre países emergentes/consumidores de tecnologias e países desenvolvidos/fornecedores destas.

 

Consequentemente, os países em desenvolvimento que fazem parte da negociação da TPP devem construir uma posição comum focada no desenvolvimento da inovação, que vá além de defender as flexibilidades contidas no Acordo TRIPS. Essa posição deve considerar, entre outros aspectos:

 

i) aumentar e não restringir o acesso ao conhecimento: é relevante que o requisto de divulgação aponte para a reprodutibilidade da invenção e incorpore o best mode como requisito obrigratório;

 

ii) evitar a ampliação do alcance da proteção que possa comprometer o acesso a bens essenciais, com destaque para a proteção de plantas e animais, especialmente se não houver uma proteção internacional adequada aos recursos genéticos; e

 

iii) delimitar a observância aos direitos de exploração comercial das invenções, com o objetivo de assegurar a ampla possibilidade de utilização experimental dos novos desenvolvimentos.

 

Se é difícil escapar da harmonização dos padrões de PI para os países em desenvolvimento, faz falta uma posição mais ofensiva e consistente desses países em torno de um sistema de PI que aposte na inovação por meio de maior acesso e absorção de conhecimento.

 

* Carolina Sepúlveda  é diretora da Intangible Ltda, ex-chefe do Departamento de Propriedade Intelectual da Direção-Geral de Relações Econômicas Internacionais do Ministério de Relações Exteriores do Chile.


[1] Texto de negociação de 30 de agosto de 2013, vazado pelo Wikileaks, disponível em: <http://wikileaks.org/tpp/>. Tradução da autora.

[5] Essa norma foi incorporada aos acordos dos Estados Unidos com a América Central e a República Dominicana (CAFTA-DR, sigla em inglês), Austrália, Bahrein, Coreia do Sul, Marrocos, Omã e Peru.

[7] Essa norma foi incluída anteriormente nos seguintes tratados bilaterais dos Estados Unidos: Austrália, Bahrein, Coreia do Sul, Jordânia, Marrocos e Omã.

[8] Como antecedente, essa suposição pode ser encontrada no tratado de livre comércio dos Estados Unidos com a Austrália, Bahrein, CAFTA-DR e Marrocos.

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