Uma relação impossível? O artigo XX do GATT e o Protocolo de Acessão da China no caso das matérias-primas

13 November 2012

Este artigo examina a decisão do Órgão de Apelação da OMC no caso das matérias-primas envolvendo a China, com especial atenção à aplicação do Artigo XX do GATT ao parágrafo 11.3 do Protocolo de Acessão da China.

Em 30 de janeiro, o Órgão de Apelação da Organização Mundial do Comércio (OMC) publicou sua decisão sobre a controvérsia iniciada por Estados Unidos, União Europeia (UE) e México contra várias restrições à exportação de matérias-primas impostas pela China. O Órgão concluiu que não há fundamento no Protocolo de Acessão da China que autorize a aplicação do Artigo XX do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT, sigla em inglês) ao parágrafo 11.3 – cláusula do referido Protocolo que exige a eliminação de impostos sobre a exportação.

A interpretação do Órgão de Apelação corre o risco de fortalecer um aspecto irracional do sistema multilateral de comércio. Mais do que isso, a decisão é de difícil conciliação com o princípio da soberania permanente sobre recursos naturais.

Este artigo propõe uma leitura diferente acerca da coordenação entre o parágrafo 11.3 do Protocolo e a cláusula de exceções gerais do GATT. Tal proposta constitui uma interpretação mais harmônica com o princípio do desenvolvimento sustentável consagrado no preâmbulo do Acordo da OMC.

A obrigação OMC-plus da China

O Protocolo de Acessão da China (2001) apresenta o maior número já verificado de obrigações “OMC-plus”, isto é, uma disciplina mais rigorosa imposta a membros em processo de adesão à OMC, a qual ultrapassa os compromissos geralmente assumidos pelos membros da Organização. Entre tais obrigações especiais, está um regime severo sobre eliminação de impostos às exportações.

Conforme o parágrafo 11.3 do referido Protocolo, “a China deve eliminar todos os impostos e taxas aplicados a exportações a menos que estejam especificamente previstos no Anexo 6 deste Protocolo ou que sejam aplicados em conformidade com as disposições do Artigo VIII do GATT de 1994”. Enquanto este último trata de taxas impostas como pagamento por um serviço prestado, o Anexo 6 do Protocolo enumera 84 bens – basicamente matérias-primas –, para cada um dos quais é indicada uma taxa máxima que Pequim pode impor sobre as exportações. Uma Nota ao Anexo 6 reafirma que “os níveis tarifários incluídos neste Anexo são níveis máximos que não podem ser excedidos”, ressaltando que a “China (...) não aumentará as taxas atualmente vigentes, exceto sob circunstâncias excepcionais”.

A China violou o parágrafo 11.3 ao determinar impostos de exportação a produtos não listados no Anexo 6 do Protocolo – incluindo coque, vários tipos de restos de metais e algumas formas de fluorita. O país asiático tentou justificar os impostos com base no Artigo XX (b) e (g) do GATT, sob o argumento de que essas medidas eram “necessárias para proteger a vida ou saúde de humanos, animais e vegetais”, além de serem “relacionadas à conservação de recursos naturais esgotáveis”.

Pequim alegou que as medidas questionadas compunham uma estratégia ambiental unificada, também voltada a reduzir a poluição emitida quando da extração ou produção das matérias-primas, a fim de diminuir os riscos à vida e à saúde humana, animal e vegetal, em consonância com o Artigo XX (b) do GATT.

No que diz respeito à taxação de exportações adotada como medida de conservação, a China alegou tratar-se de uma expressão de seu direto soberano de elaborar e implementar uma ampla política de conservação mineral, levando em conta as necessidades especiais do país para seu desenvolvimento social e econômico. Pequim ressaltou que o Artigo XX (g) do GATT, dedicado à preservação de recursos naturais não renováveis, protege o princípio da soberania chinesa, observando que o direito de soberania sobre seus recursos naturais, amparado pelo Artigo XX (g), deve ser exercido à luz do princípio do desenvolvimento sustentável consagrado no preâmbulo da OMC.

Considerando que o Relatório do Painel concluiu que “a redação e o contexto do Parágrafo 11.3 impedem a possibilidade de a China invocar a defesa do Artigo XX do GATT de 1994 para violações às obrigações contidas no Parágrafo 11.3 do Protocolo de Acessão da China” (parágrafo 7.158 do Relatório), Pequim solicitou ao Órgão de Apelação que revisasse suas conclusões. O governo chinês alegou estar convencido da natureza errônea da suposição adotada pelo Painel de que “a ausência de linguagem que concede expressamente o direito de regular o comércio de maneira consistente com o Artigo XX significa que a China e outros membros pretendiam privar a China desse direito” (Relatório do Órgão de Apelação, parágrafo 28).

Texto e contexto da interpretação do Órgão de Apelação

Após defender que o Protocolo deve ser considerado “parte integral” do Acordo da OMC e, nesse sentido, interpretado segundo as regras costumeiras do direito internacional público – conforme o Artigo 3.2 do Entendimento sobre Resolução de Controvérsias –, o Órgão de Apelação relembrou expressamente o Artigo 31 § 1 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (1969), que prescreve que “um tratado [deve ser] interpretado de boa fé, de acordo com o sentido comum a atribuir aos termos do tratado no seu contexto e à luz de seus respectivos objeto e finalidade”.

Em síntese, o Órgão de Apelação concluiu que a ausência, na redação da obrigação OMC-plus, de indicações a respeito da aplicabilidade do Artigo XX do GATT, somada à falta de qualquer cláusula introdutória similar àquela do parágrafo 5.1 do Protocolo, “sugere (...) que a China pode não ter recurso ao Artigo XX para justificar a quebra de seu compromisso de eliminar impostos de exportação contido no Parágrafo 11.3 do Protocolo de Acessão da China” (parágrafo 291).

O Órgão afirma ser “difícil vislumbrar como a linguagem [da obrigação OMC-plus] poderia ser interpretada como indicativa de que a China pode recorrer às provisões do Artigo XX do GATT para justificar impostos de exportação a produtos não elencados no Anexo 6 ou a imposição, a produtos listados, de impostos de exportação acima dos níveis máximos determinados pelo Anexo 6” (parágrafo 284).

No que toca ao contexto imediato – parágrafos 11.1 e 11.2 do Protocolo –, o Órgão de Apelação destacou que Pequim garantiu aos membros da OMC a aplicação e administração de taxas ou encargos alfandegários, além de impostos e encargos internos “em conformidade com o GATT de 1994”, frase que está ausente no parágrafo 11.3, que se refere especificamente à eliminação de “impostos e encargos aplicadas a exportações”.

Tal silêncio, argumentou o Órgão de Apelação, “reafirma nosso entendimento de que a China não pode recorrer ao Artigo XX para justificar a infração a seu compromisso de eliminar impostos de exportação sob o Parágrafo 11.3”. Ainda nessa lógica, na medida em que a obrigação OMC-plus assumida pela China “advém exclusivamente do Protocolo de Acessão da China, e não do GATT de 1994, nós consideramos razoável supor que, houvesse uma intenção comum de proporcionar acesso ao Artigo XX do GATT de 1994 a esse respeito, a linguagem voltada a esse efeito teria sido incluída no Parágrafo 11.3 ou em outro dispositivo do Protocolo de Acessão da China” (parágrafo 293).

Por fim, o Órgão de Apelação recordou que o preâmbulo da OMC contempla vários objetivos – incluindo “o aumento do padrão de vida (...) buscando tanto a proteção como a preservação do meio ambiente (...) expandindo a produção e o comércio de bens e serviços, ao mesmo tempo em que permitindo o uso ótimo dos recursos mundiais segundo o objetivo de desenvolvimento sustentável” – e resolve “desenvolver um sistema de comércio multilateral integrado, mais viável e durável”.

Sem qualquer consideração ou fundamentação jurídica, o Órgão de Apelação imediatamente afirmou que “nenhum dos objetivos [considerados], tampouco o equilíbrio existente entre esses, oferece orientação específica quanto à aplicabilidade do Artigo XX do GATT ao Parágrafo 11.3 do Protocolo de Acessão da China”. Com base na alegada ausência de “orientação específica”, no “compromisso explícito” assumido por Pequim de eliminar impostos de exportação e na “falta de qualquer referência textual ao Artigo XX” na obrigação OMC-plus assumida pela China, o Órgão de Apelação concluiu “não haver fundamento para que o Artigo XX do GATT de 1994 seja aplicável a impostos de exportação considerados inconsistentes com o Parágrafo 11.3” (parágrafo 306).

Efeitos das conclusões do Órgão de Apelação

Infelizmente, a interpretação do Órgão de Apelação produz uma série de consequências negativas. Primeiramente, ela torna a obrigação OMC-plus de eliminar impostos de exportação “imune” a quaisquer exceções previstas no GATT. Isso contrasta com a possibilidade de que até mesmo os pilares da liberalização do comércio – como a cláusula da nação mais favorecida e o princípio do tratamento nacional – sejam derrogados por medidas domésticas necessárias ou relacionadas à proteção de um ou mais dos valores não comerciais amparados nas cláusulas de exceções gerais da OMC.

Assim, tal interpretação agrava a assimetria já característica dos compromissos OMC-plus, um desequilíbrio de difícil correção por meio de emendas aos textos de comércio multilateral, visto não estar nada claro qual procedimento deve ser adotado para a revisão dos Protocolos de Acessão. Tampouco é simples satisfazer o tão exigente mecanismo decisório – previsto pelo Artigo X do Acordo da OMC – caso se conclua que o procedimento de emenda da OMC deve ser aplicado para modificar as obrigações OMC-plus aceitas pelos países em processo de adesão à OMC.

A interpretação do Órgão de Apelação gera outro “resultado ilógico”. Com a decisão, a China fica impedida de utilizar impostos de exportação, os quais constituem o obstáculo comercial menos distorcivo e o mais transparente e, portanto, o instrumento de defesa comercial preferencialmente adotado pelos membros da OMC. Dessa forma, a China vê-se forçada a recorrer a banimentos e cotas (que distorcem severamente o comércio), a fim de implementar suas políticas nacionais em matéria de meio ambiente, conservação e saúde.

Em termos gerais, a impossibilidade de aplicar o Artigo XX do GATT ao parágrafo 11.3 do Protocolo parece estar em contraste com o princípio de desenvolvimento sustentável codificado no Preâmbulo da OMC e com o modelo de desenvolvimento econômico sustentável almejado pelo sistema de comércio multilateral. Neste, nenhum compromisso de liberalização comercial é absoluto, podendo ser derrogado desde que respeitados os requisitos das cláusulas gerais de exceção, na persecução dos valores não comerciais contemplados pelo sistema.

Uma interpretação diferente sobre o parágrafo 11.3 do Protocolo

Destacadas as controversas consequências provocadas por esse precedente de Genebra, é possível afirmar que a incapacidade do sistema judiciário da OMC de mitigar a desigualdade entre seus membros, gerada pelas concessões de exportações unilaterais, leva ao que o Artigo 32, alínea b) da Convenção de Viena, define como “um resultado manifestadamente absurdo [e] não razoável”.

Esse cenário insatisfatório exige uma revisão profunda da problemática interpretação empreendida pelo Órgão de Apelação. Na realidade, é possível definir a conexão entre o parágrafo 11.3 do Protocolo e o Artigo XX, que permite à China invocar exceções de políticas públicas do GATT a fim de justificar derrogações à obrigação de eliminar impostos de exportação além dos produtos listados e dos limites contemplados no Anexo 6 do Protocolo.

De fato, o texto do parágrafo 11.3 não faz referência ao GATT. É plausível argumentar, por outro lado, que tampouco há exclusão expressa quanto à possibilidade de invocar as exceções de políticas públicas do GATT. O silêncio dos negociadores não pode ser automaticamente transformado na mais rigorosa e inequívoca proibição de recurso à cláusula de exceções gerais do GATT.

Isso adquire pertinência ainda maior se é dada a devida consideração ao princípio da soberania permanente sobre os recursos naturais. De acordo com esse princípio de direito costumeiro, reconhece-se que todos os povos têm o direito de “utilizar livremente de sua riqueza e de seus recursos naturais para atingir seus objetivos” (Artigos 1.2 dos Pactos das Nações Unidas de 1966) e que o Estado deve exercer sua soberania de modo responsável a fim de gerir os recursos naturais no melhor interesse de sua população.

À luz desse princípio, é aceitável que um membro da OMC reduza seu espaço político (policy space) na gestão de seus recursos naturais por concordar com a obrigação OMC-plus de diminuir eou eliminar tarifas de exportação sobre tais recursos. Contudo, o silêncio que acompanha tão especial compromisso não pode ser interpretado como uma abdicação eterna por parte de um Estado do direito de utilizar os recursos nacionais de sua própria população ao implementar impostos de exportação de acordo com a cláusula de exceções gerais do GATT.

Por conseguinte, o escopo das duas exceções ad hoc relativas à obrigação de eliminar taxas de exportação expressamente contempladas no parágrafo 11.3 do Protocolo de Acessão deveria ser reformulado apenas com base no texto desse parágrafo: os negociadores esclareceram que a severa disciplina da OMC-plus não inclui taxas fixadas como pagamento por serviços prestados (Artigo VIII do GATT), nem afeta os 84 produtos listados no Anexo 6 do Protocolo, visto que as tarifas de exportação poderiam ainda incidir sobre aqueles produtos, dentro dos limites das taxas de exportação previstas naquele Anexo.

Tais esclarecimentos não podem ser lidos como expressão da renúncia da China ao direito de recorrer ao Artigo XX do GATT, com referência ao direito de impor tarifas de exportação a produtos não contemplados na lista do Anexo 6, ou de extrapolar as taxas de exportação contempladas para os 84 produtos citados no Anexo 6. Por óbvio, disso decorre que todos os requisitos impostos pela cláusula de exceções gerais do GATT sejam respeitados, in primis a condição de que as tarifas extras de exportação visem a um dos valores não comerciais contemplados no Artigo XX.

Sem dúvidas, é preciso também levar em consideração a Nota ao Anexo 6, segundo a qual a “China confirmou que os níveis tarifários incluídos nesse Anexo são níveis máximos que não serão excedidos” e “que as taxas atualmente aplicadas não seriam aumentadas, exceto sob circunstâncias excepcionais”.

Contudo, o texto somente indica que a China assumiu uma obrigação adicional referente aos 84 produtos listados no Anexo 6: Pequim aceitou não aumentar as taxas de exportação aplicadas àqueles produtos no momento em que ingressou à OMC, se essas taxas estivessem abaixo daquelas fixadas no Anexo. Ainda, foi acordado que a China poderia derrogar esse acordo extra apenas “sob circunstâncias excepcionais”. Mais uma vez, o texto do Protocolo não permite a conclusão de que a China abandonou o direito de invocar a política pública de exceções do GATT.

Certamente, falta verificar o escopo preciso das “circunstâncias excepcionais” delineadas no Anexo 6, o que exigiria uma interpretação adicional. Portanto, cabe ressaltar que, no caso das matérias-primas da China, todas as taxas de exportação consideradas violadoras do parágrafo 11.3 do Protocolo – e que, nesse sentido, se pretendia justificar sob o Artigo XX do GATT – foram impostas por Pequim sobre produtos não listados no Anexo 6 do Protocolo de Acessão.

O Preâmbulo da OMC e o objeto e propósito do sistema da OMC

Com relação ao contexto imediato, este deveria ser analisado tendo sempre em mente que o parágrafo 11.3 disciplina uma obrigação OMC-plus. Assim, é normal que as prescrições nele enunciadas não sejam acompanhadas pela expressão “em conformidade com o GATT”. O Acordo Geral não se refere a nenhuma obrigação geral de eliminação de impostos de exportação. Consequentemente, o silêncio do parágrafo 11.3 deve ser atribuído ao fato de que o GATT não contém princípios ou disciplinas especiais a serem respeitadas pela China quando da implementação da obrigação OMC-plus para eliminação de impostos de exportação. Deve-se então concluir, mais uma vez, que o silêncio não expressa uma renúncia da China de recorrer ao Artigo XX para justificar derrogações do compromisso previsto no parágrafo 11.3.

Por fim, ao ser ampliada a análise do contexto para o preâmbulo da OMC, é possível atribuir um significado positivo ao silêncio do parágrafo 11.3 do Protocolo, significado este que pode também ser testado à luz do “objeto e propósito” que caracteriza todo o sistema da OMC e que é sintetizado no já mencionado Preâmbulo da OMC.

Longe de ser o objetivo final dos Acordos de Marrakesh, a liberalização comercial é concebida e regulada dentro do sistema da OMC como ferramenta “para aumentar os padrões de vida”, meta a ser perseguida constantemente, “proporcionando o uso ótimo dos recursos mundiais” e “de acordo com o objetivo de desenvolvimento sustentável, buscando concomitantemente proteger e preservar o meio ambiente”. Assim, os compromissos de liberalização comercial são disciplinados no sistema multilateral localizado em Genebra não como obrigações e proibições absolutas, impossíveis de serem derrogadas, mas como obrigações que podem ser contornadas a fim de perseguir os valores não comerciais contemplados em várias regras da OMC, particularmente nas cláusulas de exceções gerais, respeitando todos os requisitos e o equilíbrio entre necessidades conflitantes e preocupações expressadas por aquelas provisões multilaterais.

A atenção dada pelo Preâmbulo da OMC à proteção ambiental e ao uso ótimo de recursos naturais, juntamente com o reconhecimento explícito do princípio do desenvolvimento sustentável, revela que os signatários dos acordos multilaterais de comércio escolheram um modelo de desenvolvimento econômico capaz de ser sustentável – constantemente conjugado com o respeito ao progresso ambiental e social. Como o Preâmbulo da OMC norteia todos os acordos abrangidos pelo sistema da OMC – e, portanto, também os Protocolos de Acesso –, o significado do parágrafo 11.3 deve ser construído de forma a ser expressão e articulação coerentes dos princípios nele consagrados, bem como a implementação apropriada do modelo de desenvolvimento econômico sustentável nele moldado.

Disso decorre que o texto do parágrafo 11.3, lido à luz do contexto do Preâmbulo da OMC e do objeto e propósito do sistema da OMC, inequivocamente indica que a China, embora aceite as obrigações OMC-plus de eliminar taxas de exportação, não renunciou ao seu direito de regular o comércio de forma a promover a conservação e a saúde pública também pela adoção de tarifas de exportação, caso estas medidas se mostrem como as ferramentas mais apropriadas para a realização dos propósitos de suas legítimas políticas públicas.

Pode-se concluir, portanto, que o Artigo XX do GATT é aplicável às obrigações OMC-plus aceitas pela China para eliminar as tarifas de exportação. Na verdade, a atribuição desse significado ao silêncio do parágrafo 11.3 do Protocolo é o único resultado interpretativo capaz de estar em harmonia com os princípios e o modelo de desenvolvimento econômico sustentável promovidos pelo sistema da OMC, que provê “orientação específica” ao intérprete do tratado, aplicando todos os critérios hermenêuticos expressados pelas normas costumeiras internacionais sobre a interpretação de tratados.

* Professora de Direito Internacional na Faculdade de Direito da Universidade de Bologna. Em junho de 2012, foi professora visitante em Pequim, na China University of Political Science and Law.

Este salienta que o direito de importar e exportar bens deve ser garantido a todas as empresas estabelecidas na China “[s]em prejuízo ao direito de a China regular o comércio de uma maneira consistente com o Acordo da OMC”.

Ver: Qin, Julia Ya. Reforming Discipline on Export Duties: Sovereignty over Natural Resources, Economic Development and Environmental Protection. Mar. 2012, p. 10. Disponível em: .

Ver: Howse, Robert. Climate Mitigation Subsidies and the WTO Legak Framework - A Policy Analysis. IISD Paper. Mai. 2010, p. 17.

Conforme requerido pelo Artigo 31, § 3 alínea c) da Convenção de Viena, segundo o qual o intérprete de um tratado deve levar em conta “quaisquer normas de direito internacional relevantes aplicáveis para as relações entre as partes”.

Sendo sui generis e não refletindo as taxas, encargos ou impostos internos do GATT contempladas nos parágrafos 11.1 e 11.2.

Ver: Schloemann, Hannes. China-Raw Materials: Some Observations. Apresentação em Power Point, ICTSD/WTO Advisors. Talking Disputes Vol. 2: The China-Raw Materials Case. Genebra, 20 jul. 2011.

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