Aspectos sin resolver entre el derecho de la OMC y el cambio climático

20 December 2010

Bradly J. Condon*

Las medidas destinadas a hacer frente al cambio climático plantean cuestiones jurídicas relativas a la relación entre diversos acuerdos en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y el derecho ambiental internacional. Ante estas vinculaciones, el presente  artículo analiza: (1) qué hacer con los subsidios ambientales en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (Acuerdo SMC) y el Acuerdo sobre la Agricultura y (2) la interpretación y aplicación del artículo XX del GATT.

Subvenciones ambientales

Las subvenciones ambientales plantean aspectos relacionados con el GATT de 1994, el Acuerdo sobre la Agricultura y el Acuerdo SMC. Mientras que por un lado las reclamaciones relativas a las subvenciones agrícolas fueron examinadas en primera instancia en el marco del Acuerdo sobre la Agricultura, algunas de éstas también están sujetas a las disciplinas del Acuerdo SMC.

Una subvención a la exportación que viola los artículos 3.3 y 8 del Acuerdo sobre la Agricultura, también viola el artículo 3.1(a) del Acuerdo SMC. Sin embargo, parece menos probable que una subvención a la exportación que es compatible con el Acuerdo sobre la Agricultura pueda ser impugnada en virtud del artículo 3.1(a) del Acuerdo SMC. No obstante, esta situación sería irrelevante si los Miembros de la OMC decidieran eliminar todas las subvenciones a la exportación agrícola, como se acordó hacer en la Conferencia Ministerial de Hong Kong. Por el contrario, aunque los Miembros de la OMC cumplan sus compromisos en materia de ayuda interna, según el Acuerdo sobre la Agricultura, todavía podría violarse el artículo 3.1(b) del Acuerdo SMC si la producción de bienes nacionales dependiera de dichos subsidios internos.

Mientras que algunos han argumentado a favor de la imposición de derechos compensatorios contra los productos procedentes de países que no exijan la reducción de emisiones, es probable que la definición de subvención se oponga a tales medidas, salvo que, por ejemplo, un país decidiera aplicar un impuesto general al carbono buscando subvencionar así a una industria específica y no tanto el hecho mismo de la recaudación del impuesto. Por ende, no está claro bajo qué circunstancias los impuestos diferenciales basados en las huellas de carbono de los productos podrían constituirse en una "contribución financiera de un gobierno" en el sentido estricto del Acuerdo SMC. En este sentido, el artículo 1.1 (b) requeriría de un análisis de los beneficios obtenidos por la recaudación fiscal diferenciada por carbono, señalando beneficiarios, y si dichas ventajas hubieran podido obtenerse en el mercado, así como determinar cuál es el mercado relevante.

Por otra parte, un número limitado de subsidios ambientales son no recurribles, y por tanto, no están sujetos a derechos compensatorios bajo el Título V o a la acción multilateral especificada en la Parte III del Acuerdo SMC, antes que expirara el artículo 8 del mismo Acuerdo. No obstante, las subvenciones ambientales podrían ser no recurribles en virtud de las partes III y V del Acuerdo SMC si las diferencias en las emisiones de carbono permitieran concluir que los productos no son "similares", término que es empleado en el Acuerdo SMC. Además, las subvenciones ambientales podrían ser diseñadas de manera que no sean específicas para una empresa o industria en virtud del artículo 2 del Acuerdo SMC, siendo así no recurribles en virtud de las partes III y V.

Interpretación del artículo XX del GATT

El artículo XX (g) del GATT se aplica a las medidas "relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, a condición de que tales medidas se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales".

Esta frase plantea cuatro temas fundamentales: a) ¿Es el clima un "recurso natural agotables"? ;b) si es necesario un nexo jurisdiccional entre los Estados Miembros que promulgan una acción y los recursos naturales, ¿existe un vínculo suficiente entre todos los Miembros de la OMC y el clima global?; c) ¿cómo debería un panel determinar si una medida específica se refiere al cambio climático?; y d) ¿son las medidas aplicadas "conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales"?

Para clarificar los aspectos anteriores es necesario revisar algunos ejemplos que ayuden a entender su aplicación. El primero de ellos es el caso EE.UU. - Camarones, donde el Órgano de Apelación interpretó el término "recursos naturales agotables", incluyendo tanto a recursos naturales vivos como no vivos. En distintos casos, el Órgano de Apelación y los grupos especiales del GATT encontraron que los siguientes elementos son recursos naturales: aire limpio, tortugas marinas migratorias, salmón y arenque, el atún y los delfines. Es así como los acuerdos multilaterales ambientales sobre cambio climático podría apoyarse en estos aspectos para sostener la opinión de que el clima mundial es un recurso natural agotable.

En el caso EE.UU. - Camarones, el Órgano de Apelación constató el vínculo jurisdiccional existente entre las tortugas marinas migratorias y los EE.UU, ya que estos animales pasan parte de su ciclo de vida migratoria en aguas americanas, pero sin pronunciarse sobre si existe un límite jurisdiccional implícito en el lenguaje de Artículo XX (g). Los efectos del cambio climático son globales. Por lo tanto, debe haber un nexo jurisdiccional suficiente entre todos los Miembros de la OMC y el cambio climático.

Por otro lado, para determinar si una medida aplicada por los Estados tiene referencia al cambio climático, es necesario revisar cuidadosamente el término "relativas a", que requiere a su vez la existencia de "una relación cercana y real con los fines y medios" así como un examen sobre "la relación entre la estructura general y el diseño de la medida... y el objetivo político que pretende servir". Es así como los acuerdos ambientales multilaterales sobre el cambio climático podrían servir como evidencia de que las medidas tendientes a la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero se relacionan con la conservación mundial del clima, siempre que se demuestre una relación estrecha y efectiva entre la estructura general, el diseño de la medida y el objetivo de la política.

El artículo XX (g) también requiere que las medidas de conservación "se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacional". En el caso EE.UU. - Gasolina, el Órgano de Apelación interpretó el término "se apliquen" como la medida gubernamental "operativa" que esté "en vigor" o que "haya entrado en vigor". La cláusula de no establecer una prueba empírica basada en los "efectos" en la aplicación del Artículo XX (g) constituye una excepción. Más bien, esta cláusula es un requisito de imparcialidad ante la imposición de restricciones en nombre de la conservación, la producción o el consumo de recursos naturales, pero no requiere un tratamiento idéntico de los productos nacionales e importados. Lo que no está claro son las diferencias en el tratamiento de los productos, basados en los impactos sobre el cambio climático, los cuales podrían cumplir con este requisito sin que las diferencias de trato se justifiquen con evidencia científica comparando la  huella de carbono de los diferentes productos.

Asimismo, el artículo XX (b) se aplica a aquellas medidas "necesarias para proteger la salud y vida humana, animal o vegetal". Este párrafo requiere que el objetivo político perseguido esté comprendido en el rango de políticas destinadas a proteger la salud y la vida. En el caso Brasil - Neumáticos recauchutados, el Grupo Especial y el Órgano de Apelación aceptaron que las medidas destinadas a proteger el medio ambiente de Brasil cayeron dentro del rango de las políticas contempladas en el artículo XX (b).

Una vez que se establece que la meta de política se ajusta a la excepción, la cuestión es si la medida es "necesaria" para alcanzar la meta de política. Este análisis se lleva a cabo a la luz del nivel de riesgo que el Miembro establece. Para demostrar que la medida es necesaria se confronta una serie de factores: a) la importancia de los intereses o valores que la medida impugnada tiene por objeto proteger; b). el grado en que la medida a aplicar contribuye al fin perseguido, c) el impacto sobre el comercio de la medida impugnada; y d) si la medida alternativa es compatible con la normativa de la OMC.

Otro de los aspectos que se considera de importancia en el artículo XX (b) es la protección del medio ambiente. Sin duda, el grado en que una medida de cambio climático contribuya al fin perseguido es de difícil cuantificación. Sin embargo, en el caso Brasil - Neumáticos recauchutados, el Órgano de Apelación hizo hincapié en la necesidad de considerar la medida contraponiéndola a un contexto más amplio: de estrategia global para hacer frente a un problema. Además, el Órgano de Apelación declaró que la contribución de una medida restrictiva del comercio para abordar el cambio climático, aunque no es inmediatamente observable, puede justificarse en virtud del Artículo XX (b).

Si en una "estrategia global diseñada" la medida a aplicar contribuye a ésta, entonces también deben ser evaluados los efectos de la aplicación de esta medida sobre la restricción al comercio. En ese caso, el efecto acumulativo de una serie de medidas contra el cambio climático podría tener efectos más notorios que una medida restrictiva considerada de forma aislada. El mismo problema se plantea respecto a la cuestión de si las medidas alternativas para alcanzar los mismos objetivos son iguales a la medida impugnada. Si la medida impugnada es parte de una estrategia global diseñada y el efecto de la medida no puede ser revelado en un futuro próximo, éste será un punto difícil de discutir.

A su vez, el preámbulo del artículo XX exige que una medida que ha sido provisionalmente justificada en virtud de uno de los párrafos del artículo XX, no se aplicará cuando constituya: 1) una discriminación arbitraria entre países donde prevalezcan las mismas condiciones; 2) discriminación injustificable entre los países donde prevalezcan las mismas condiciones; o (3) una restricción encubierta al comercio internacional. El demandado, en este sentido, tiene la carga de la prueba para demostrar que la aplicación de la medida cumple con los requisitos del preámbulo. Para que la medida pase la prueba del preámbulo, el demandado debe sustentar que los tres requisitos se han cumplido. Por el contrario, para que la medida no aprube este examen, el demandante solamente tiene que demostrar que uno de estos tres requisitos no se ha cumplido.

Por ejemplo, en el caso citado de EE.UU. - Camarones, el Órgano de Apelación constató que la normativa estadounidense fue arbitraria o injustificable porque los EE.UU.: 1) solicitaron a los Miembros de la OMC adoptar "esencialmente la misma política" aplicada en los EE.UU., sin tener en consideración que otras políticas y medidas adoptadas por un país tendrían un impacto similar sobre la conservación de las tortugas marinas; 2) aplicar la misma norma sin tener en cuenta si la misma es apropiada en función de las condiciones que prevalecen en otros países; 3) no participar "debidamente en las negociaciones con el objetivo de concertar acuerdos bilaterales o multilaterales para la protección y conservación de las tortugas marinas, antes de hacer cumplir la prohibición de las importaciones", y (4) fallar en la presentación del debido proceso llevado a cabo en la negación de la certificación en comparación al proceso efectuado para la concesión de la  certificación.

En los dos casos citados y que involucraban la aplicación del párrafo "g", el Órgano de Apelación encontró que el no negociar conllevaba a no cumplir con los requisitos de no discriminación establecidos en el preámbulo. Por su parte, en los casos referentes al párrafo "b", el Órgano de Apelación no ha establecido que haya una obligación de negociar para observar las mismas obligaciones del preámbulo del artículo XX.

Conclusión

La aplicación de políticas sobre el cambio climático podría hacer surgir varios temas sin resolver en el marco del derecho de la OMC. El artículo XX del GATT jugará un papel importante para determinar la compatibilidad de aquellas medidas adoptadas para luchar contra el cambio climático con la OMC. Los acuerdos ambientales multilaterales sobre el cambio climático probablemente probablemente serán relevantes para determinar la compatibilidad de las medidas de cambio climático con el artículo XX del GATT.

Si los subsidios ambientales son diseñados de manera tal que no sean específicos para ciertas empresas, no tendrán que enfrentarse a las reglas de la Parte III o V del Acuerdo SMC. De la misma forma, si se aplican subsidios agrícolas, éstos tendrán que estar acordes a los compromisos de los Miembros bajo el Acuerdo de Agricultura. En el caso de los subsidios sujetos al uso de productos nacionales, los mismos deberán cumplir tanto con el Acuerdo SMC y el Acuerdo de Agricultura.
*Director y Profesor del  Centro de Derecho Económico Internacional, Facultad de Derecho, Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), México, D.F. y Senior Fellow del Tim Fischer Centre for Global Trade and Finance, Bond University, Australia.

Este contribución es una versión resumida de un artículo publicado en el Journal of International Economic Law. Agradezco el apoyo de la Asociacion Mexicana de Cultura.

Acuerdo SMC, artículo 3.1.

Informe del Órgano de Apelación, EE.UU. - Algodón americano,  WT/DS176/AB/R, adoptado el 21 de marzo de 2005, par. 550.

Informe del Órgano de Apelación, EE.UU. - Camarones, adoptado el 6 de noviembre de 1998, par. 128-131

, Informe del Órgano de Apelación EE.UU. - Camarones.

Informe del Órgano de Apelación, EE.UU. - Gasolina, adoptado el 20 de mayo de 1996, par. 20-21.

Informe del Grupo Especial, Brasil - Neumáticos recauchutados, WT/DS332/R, adoptado el 17 de diciembre de 2007, par. 7.108.  Informe del Órgano de apelación, Brasil - Neumáticos recauchutados, par. 154.

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