Conocimiento tradicional ecológico y régimen de protección de la propiedad intelectual

1 November 2007

El conocimiento tradicional ecológico (CTE) puede resultar irreversiblemente vulnerado por la introducción de conceptos foráneos de propiedad intelectual (PI) - como el concepto de propiedad exclusiva -, que impiden su necesaria participación colectiva, regeneración y transmisión. Si bien el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relativos al Comercio de la OMC (ADPIC) otorga ciertas fl exibilidades en este sentido, la fi rma de acuerdos comerciales bilaterales “ADPIC-Plus” debilita una protección sui generis de este conocimiento.

El CTE tradicional ecológico

El conocimiento tradicional ecológico detentado por comunidades indígenas y locales ha escalado en reconocimiento internacional en los últimos años. Desde que el Compromiso Internacional sobre Recursos Genéticos de las Plantas relevantes para la Alimentación y la Agricultura (Resolución 8/83 de la FAO) subrayara la importancia de este tipo de saber para la preservación de la diversidad fi togenética, otros instrumentos internacionales han ratifi cado su importancia en sus áreas de competencia1.

Procurar proteger, preservar y estimular el conocimiento tradicional es no obstante una tarea que se ha revelado difícil y que no puede ser desvinculada de la integridad del patrimonio cultural intangible de estos pueblos. Las comunidades indígenas y locales no conciben, de forma universal, su patrimonio biológico y cultural como recursos inalienables, sino como parte de una herencia sagrada regulada por el derecho consuetudinario, el cual determina los límites de sus usos aceptables.

Por otra par te, existe una evidente disparidad entre la disponibilidad, aplicación y fortaleza de los derechos de propiedad para las innovaciones en biotecnología moderna y la inexistencia de derechos universales de naturaleza jurídica vinculante que confieran a las comunidades locales e indígenas el control sobre el conocimiento tradicional asociado a la biodiversidad. En efecto, hasta ahora la disposición más relevante en la materia es el artículo 31 de la recientemente adoptada Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que confi ere amplias potestades de control y protección de su conocimiento a estas comunidades. Además, grandes conjuntos de conocimiento indígena son de poco o ningún interés para la práctica comercial, pero son de inmenso valor para la conservación de la biodiversidad y su uso sostenible, al conformar un conjunto integral de saber tradicional. Las políticas dirigidas a estimular y preservar el conocimiento tradicional deben por lo tanto contemplar la integridad de este sistema de saber y no únicamente aquellas facetas que interesan en el debate actual sobre la biodiversidad. Asimismo, debe ponderarse su naturaleza única, al tratarse de sistemas de conocimiento que no corresponden a los occidentales.

Los límites y posibilidades del ADPIC

El ADPIC consagra las tendencias características del sistema moderno de PI al ampliar el ámbito de los derechos existentes, consolidar la patente como forma privilegiada de protección y estandarizar los conceptos jurídicos de la propiedad intelectual. Procederemos a examinar la (in)suficiencia de los ejes centrales que propugna el ADPIC desde la perspectiva del conocimiento tradicional ecológico.

ADPIC y la consolidación de las patentes

El ADPIC ha signifi cado un fuerte impulso para la ampliación de la protección jurídica de quienes registran a su nombre invenciones científi cas pero, a la vez, ha demostrado ser insufi ciente para prevenir las prácticas de biopiratería2. En el ADPIC se encuentran ausentes disposiciones que estipulen la obligación de certifi car el origen del material biológico, de haber cumplido con las normas de repartición equitativa de los beneficios derivados del uso sostenible de la biodiversidad, o de contar con el consentimiento libre, previo e informado de los detentadores del conocimiento tradicional. Por esta razón, algunas de las propuestas que han surgido en la Conferencia de las Partes de la Convención sobre diversidad biológica (CDB)3 y en el Comité intergubernamental de la Organización Mundial para la Propiedad Intelectual (OMPI) 4 se concentran en diseñar mecanismos que prevengan estas prácticas.

Con respecto a la patente, el acuerdo establece que podrán obtenerse este tipo de derecho de PI para todas las invenciones siempre que sean “nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial”. Aún así, el acuerdo permite en el artículo 27 ciertas exclusiones de patentabilidad a los Miembros en sus legislaciones domésticas. De relevancia para esta discusión, conviene citar las siguientes: a) las variedades de plantas y de las especies animales, aunque los Estados deben conferir una forma de protección sui generis efectiva a las variedades de plantas y deben otorgar protección vía patente a los microorganismos; b) los elementos que pre-existen en la naturaleza, es decir, que son descubiertos y no inventados; d) y los métodos para el tratamiento médico de personas y animales o métodos de diagnóstico (aunque sí son patentables los productos utilizados en el diagnóstico). Con relación a la primera excepción, el quid del asunto ha residido en determinar en qué consiste un sistema sui generis, y además cuáles son sus efectos, aspectos sobre los cuales el ADPIC es silente. Para el sector biotecnológico la única opción sui generis válida es el sistema de protección de las obtenciones vegetales regido por la Unión para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV), no obstante, lo cierto es que el ADPIC no lo establece así. El régimen UPOV está diseñado para proteger las variedades “modernas” de plantas derivadas de la ingeniería genética, más no aquellas de los mejoradores tradicionales de plantas. Asimismo, al ampliar la protección de los propietarios de derechos de obtención vegetal -particularmente con relación al acceso de los fi tomejoradores a las variedades protegidas-, permitir la doble protección -vía patente y vía derecho de obtención vegetal- de una variedad vegetal, y restringir el derecho de los agricultores a utilizar una variedad protegida y conservar las semillas de la cosecha para su reutilización – el denominado “privilegio del agricultor”5-, este instituto se ha ido aproximando cada vez más, en su naturaleza jurídica, a la patente.

Por su parte, los institutos de investigación recurren a los recursos genéticos de las plantas mejoradas tradicionalmente por agricultores de la zona intertropical para implementar la investigación básica y aplicada, incluyendo la agrobiotecnología, así como para “mejorar” variedades existentes y la disponibilidad de recursos fitogenéticos en los bancos de genes. Esta información se obtiene gracias a relaciones que habitualmente no son de mercado, aunque las compañías productoras de semillas usan los resultados de la obtención de plantas para propagar y vender semillas, totalmente insertas en el contexto de mercado. Mientras los obtentores de semillas y los agricultores con capacidad económica para adquirirlas se benefician al final de la cadena, no existe compensación para aquellos que contribuyen a crear el germoplasma que ya incorpora altos niveles de inventiva de conocimiento tradicional asociado a la diversidad fi togenética, al inicio del ciclo6.

Existe una extensa documentación7 sobre la concesión de patentes sobre (a) materiales biológicos “tal y como se encuentran” (en su estado natural), sin mejoras adicionales; (b) materiales simplemente aislados de la naturaleza y no modifi cados; (c) invenciones basadas directa o indirectamente sobre recursos genéticos o conocimiento tradicional que no cumplen con los requisitos de novedad y capacidad inventiva. La invisibilidad del conocimiento tradicional y la ausencia de potestades de control otorgadas a sus detentadores han contribuido a fomentar estas prácticas. La biopiratería ha devenido entonces una alegoría representativa de una nueva forma de neocolonialismo en la escena política internacional.

ADPIC y la estandarización de los principios jurídicos del régimen de PI

Los derechos de PI protegidos por el ADPIC son aquellos que se confi eren a las personas sobre las creaciones de su mente. Suelen dar al creador derechos exclusivos sobre la utilización de su obra por un plazo determinado. No obstante, los recursos que conforman la herencia biológica y cultural están más próximamente asociados a los preceptos del derecho consuetudinario de custodia legal y de parentesco, en vez de a los conceptos ADPIC de propiedad inalienable y exclusividad8.

Sin embargo, el derecho consuetudinario per se no puede proteger al conocimiento tradicional fuera de la jurisdicción en cuestión. Por esta razón, existe la necesidad de desarrollar mecanismos en el régimen internacional de PI que puedan efectivamente asegurar que el uso del saber autóctono cumple con las condiciones en las que se acordó compartirlo. Paralelamente, en el contexto de la Conferencia de las Partes del CDB, cualquier eventual sistema internacional sobre acceso a recursos genéticos y reparto equitativo de los benefi cios derivados del uso de la biodiversidad y su conocimiento tradicional asociado debería por lo tanto ser lo sufi cientemente fl exible para reconocer la multiplicidad de regímenes de derecho consuetudinario y construir un puente entre los utilizadores comerciales y los proveedores comunales9.

Un elemento clave para el éxito de diversos procesos y estrategias alternativas de protección del conocimiento tradicional asociado a la biodiversidad es el reconocimiento de los mecanismos y autoridades tradicionales de adopción de decisiones y, en consecuencia, del Derecho y práctica consuetudinaria de las comunidades locales e indígenas, constitucionalmente protegidos en diversas constituciones latinoamericanas y algunas asiáticas.

Opciones de protección dentro de ADPIC

Muchas y diversas propuestas, cuyo surgimiento está concentrado en los países con altas tasas de diversidad biológica y cultural, se han formulado para proteger el conocimiento tradicional, particularmente con relación a su uso medicinal. Se ha recurrido, por ejemplo, a regímenes sui generis que se alejan de los estrechos parámetros del ADPIC y de la UPOV y tienen aspiraciones de utilidad pública y equidad en la repartición de los benefi cios que se derivan del recurso a la diversidad biocultural. Éste es a menudo el caso de las propuestas que se relacionan con los derechos de PI denominados “tribales”, “comunitarios” o “comunales”, y los “derechos tradicionales de recursos”, entre otros.

El establecimiento de tal régimen no estaría en confl icto con el ADPIC, el cual se aplica únicamente a las categorías de PI especificadas en su Artículo 210. Adicionalmente, una porción importante del conocimiento tradicional se ubica dentro de las excepciones de patentabilidad biomédicas y de especies contempladas en el artículo 27 del ADPIC, incluyendo los ámbitos farmacológico, fisiológico, zoológico, botánico, y ecológico en general. Competería, por lo tanto, a la autoridad soberana de los Estados la sustracción del conocimiento tradicional del sistema de patentes mediante la emisión de legislación nacional especialmente adaptada a las necesidades de desarrollo y bienestar de su población.

Otros enfoques pueden también promover el uso de los recursos genéticos y del conocimiento tradicional para cuidados preventivos o curativos, y a su vez procurar bloquear la apropiación desautorizada ejercida en países foráneos. Las bases de datos de conocimiento tradicional son aún otra opción que se está implementando en países como Panamá y la India. Estas bases de datos permitirían acreditar que el conocimiento tradicional está documentado en el país de origen – y que constituye entonces prior art o técnica anterior - y facilitar así los mecanismos de oposición o reevaluación de la concesión de la patente por no cumplir con los requisitos sustantivos de novedad y/o paso inventivo – no obviedad de la invención11.El Consejo del ADPIC está llevando a cabo un examen del ar tículo 27. Este examen aún no ha concluido y ha resultado ampliado por el parágrafo 19 de la Declaración de Doha, el cual establece que el Consejo también debe examinar la relación de este tratado con la CDB. Sin embargo, las soluciones que se vislumbran para solventar esta relación pueden resultar signifi cativamente defi nidas por la extensión de la patentabilidad sobre formas de vida gracias a acuerdos comerciales preferenciales regionales y bilaterales.

El impacto de los acuerdos comerciales bilaterales: el CAFTA-DR.

Las competencias de los países ricos en germoplasma para desarrollar legislación y políticas para proteger el conocimiento tradicional resultan reducidas si han ratificado acuerdos comerciales preferenciales que comprenden cláusulas

ADPIC-Plus, como el Tratado de Libre Comercio Centroamérica y República Dominicana - EE . UU (CAFTA - D R) . Verbigracia, en el caso del CAFTA-DR, se sanciona como único sistema sui generis al Convenio UPOV de 1991 (artículo 15.1.5.a). Las opciones mencionadas de regímenes sui generis dirigidos a preservar la diversidad cultural y el conocimiento tradicional, disponibles en el ADPIC, devienen ilegítimas con el CAFTA-DR si se encuentran en discordancia o amenazan de alguna forma a su régimen de propiedad intelectual. Adicionalmente, el Artículo 15.9.2 exige que las Partes deben realizar todos los esfuerzos necesarios para otorgar protección mediante patentes a las plantas cuando el CAFTA-DR entre en vigor, lo cual significaría que las legislaciones nacionales deben tener a disposición tanto la protección vía patente como la protección sui generis de la UPOV.

Adicionalmente, algunos países, como los EE.UU. y Japón, no reconocen el conocimiento tradicional no documentado detentado fuera de sus fronteras como técnica anterior (prior art), lo cual, cuando proceda, inhibiría a la solicitud de patente de cumplir con los requisitos de novedad y actividad inventiva. En consecuencia, es legalmente posible simplemente copiar este conocimiento y solicitar una patente, aún sin la autorización de las comunidades que desarrollaron o protegieron ese conocimiento –y a pesar de lo establecido en la CDB. En estos casos, es necesario pedir la onerosa nulidad de la patente si ésta fue erróneamente otorgada en el país extranjero mediante los mecanismos de oposición, reevaluación o litigio disponibles, y la experiencia demuestra que el éxito no está garantizado. En el caso del CAFTA, no se adoptó ninguna medida en el texto del tratado para procurar prevenir esta práctica en los EE.UU., a pesar que ya se han otorgado patentes cuya base son los recursos genéticos de la zona intertropical y el conocimiento tradicional asociado, como la patente No. 5 751 aún vigente sobre la ayahuasca (Banisteriopsis caapi), una planta sagrada y medicinal del Amazonas12.

Conclusiones

En defi nitiva, para los países en desarrollo es crucial estudiar con detenimiento las opciones con las que cuentan con el fi n de establecer un nivel de protección que sea adecuado a sus necesidades de desarrollo a largo plazo, que pondere los derechos y el bienestar de comunidades y agricultores locales, y la necesidad de preservar su diversidad biocultural. Y, particularmente, por la trascendencia de las implicaciones jurídicas, económicas, culturales y éticas, resulta crucial un debate nacional sobre las implicaciones de aceptar patentes sobre formas de vida. Tal discusión debería trascender los ámbitos académicos y políticos e incorporar las perspectivas bioculturales de actores clave, como comunidades indígenas y locales y agricultores.

Si bien es cierto el ADPIC no constituye una protección ideal, sí otorga ciertas fl exibilidades para una efectiva salvaguardia del conocimiento tradicional ecológico. Sin embargo, las posibilidades de desarrollar legislación y políticas con base en estas disposiciones resultan signifi cativamente disminuidas para las comunidades detentadoras de conocimiento tradicional que habiten en jurisdicciones donde rijan las cláusulas ADPIC-Plus, como las incluidas en el CAFTA-DR, pues la única protección disponible está destinada a invenciones que cumplan con los parámetros de PI de los países con industrias biotecnológicas avanzadas, refl ejados en estos tratados comerciales. La normativa doméstica y regional que haya sido emitida con el propósito de resguardar el conocimiento tradicional y los recursos genéticos deberá ser adecuada a las nuevas cláusulas en materia de propiedad intelectual. Desde una perspectiva de derechos humanos, sin embargo, no pareciera ser consecuente que los instrumentos internacionales de naturaleza comercial gocen de una implementación doméstica más entusiasta por parte de los estados nacionales.

Vanessa Retana Barrantes - Doctora en Derecho Constitucional por la Universidad de Sevilla y consultora del Programa sobre Sistemas de Conocimiento Locales e Indígenas (LINKS) de la UNESCO. Lo expresado en el artículo es una opinión personal y no refl eja la posición de la UNESCO.

1 Sobresalen el Convenio sobre Diversidad Biológica (1992), la Convención de Lucha contra la Desertifi cación y la Sequía, Particularmente en África (1996), la Convención de la UNESCO sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales (2005).

2 En el contexto aquí examinado la biopiratería haría referencia a los procesos mediante los cuales los derechos de las culturas indígenas y comunidades locales a los recursos genéticos y al conocimiento son eliminados y en su lugar reemplazados por los derechos de quienes han explotado el conocimiento indígena y la biodiversidad. Shiva (Vandana), Jafri (Afsar), Bedi (Gitanjali), y Holla-Bhar (Radha), The Enclosure and Recovery of the Commons, Nueva Delhi, Research Foundation for Science, Technology and Ecology, 1997.

3 Decisions adopted by the COP to the CBD at its 8th meeting (Curitiba, 20-31 marzo de 2006), UNEP/CBD/COP/8/31; ver particularmente las secciones VIII/4, VIII/4 Anexo y VIII/5.

4 Véase, por ejemplo, Reproduction of Document WIPO/GRTKF/IC/9/5 “The protection of traditional knowledge: Revised objectives and Principles”, Intergovernmental Committee (IGC) on Intellectual Property and Genetic Resources, TK and Folklore, décimo primera session (3-12 julio de 2007, Ginebra), WIPO/GRTKF/IC/9/5(c), 26 de abril de 2007.

5 Véase particularmente el capítulo quinto del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales en su revisión de 1991.

6 Correa (Carlos), Traditional Knowledge and Intellectual Proper ty –Issues and Options Surrounding the Protection of Traditional Knowledge (A Discussion Paper), Ginebra, Quaker United Nations Of fice (QUNO), noviembre de 2001, p. 6. 7 Véase, por ejemplo, Ho (Mae-Wan), Why Biotech Patents are Patently Absurd –Scientifi c Briefi ng on TRIPS and Related Issues, ISIS-TWN Report, febrero de 2001.

8 Composite Report on the Status and Trends Regarding the Knowledge, Innovations and Practices of Indigenous and Local Communities –The Advantages and Limitations of Registers, 21 de diciembre de 2005, UNEP/CBD/WG8J/4/ INF/9, p. 6.

9 Tobin (Brendan), Towards an International Regime for the Protection of Traditional Knowledge: Refl ections on the Role of Intellectual Property Rights, Yokohama, Instituto de Estudios Avanzados de la Universidad de las Naciones Unidas, 2005, p. 29.

10 Correa (Carlos), Integrating Public Health Concerns into Patent Legislation in Developing Countries, Ginebra, The South Centre, 2000, pp. 28-29.

11 Algunos expertos han apuntado, sin embargo, que el efecto práctico de estas bases de datos sería inexorablemente el de homogeneizar esa diversidad del saber que supuestamente caracteriza las for mas de lo indígena. Véase, por ejemplo, Agrawal (Arun), “El Conocimiento Indígena y la Dimensión Política de la Clasifi cación”, en Revista Internacional de Ciencias Sociales, París, Centre National de la Recherche Scientifi que (CNRS), No. 173, septiembre de 2003, pp. 12-13.

12 WIPO-UNEP Study on the Role of Intellectual Property Rights in the Sharing of Benefi ts Arising from the Use of Biological Resources and Associated Traditional Knowledge (prepared by professor Anil K. Gupta), WIPO-UNEP, 2004, p. 30.

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