El papel de los acuerdos comerciales en el ecosistema de Internet: un estudio del CPTPP

8 November 2018

El Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífica (CPTPP, por su sigla en inglés) es el primer acuerdo comercial que contiene un capítulo completo dedicado al comercio electrónico, incluyendo disposiciones sobre la transferencia transfronteriza de informaciones y la localización de datos. Después del CPTPP, también se incluyeron disposiciones similares en otros tratados comerciales, incluido el Acuerdo entre Estados Unidos, Canadá y México (USMCA, por su sigla en inglés), el Acuerdo de Asociación Económica entre Japón y Mongolia y los tratados de libre comercio bilaterales entre Australia y algunos Estados parte del Acuerdo de Asociación Transpacífica (TPP, por su sigla en inglés), como Perú y Singapur (respectivamente, PAFTA y SAFTA, por sus siglas en inglés). Para atender a las necesidades de una economía digital en rápida expansión, las disposiciones relacionadas con el comercio digital son cada vez más complejas y multidimensionales. Más precisamente, la necesidad de adecuar el comercio y la legislación relacionada a Internet se está haciendo evidente en diferentes áreas, como la privacidad y la protección de datos, la ciberseguridad, la protección online de los derechos de propiedad intelectual, el spam y la protección del consumidor online. Como resultado, comprender las ramificaciones legales y políticas de los capítulos sobre comercio electrónico del CPTPP es fundamental para la vinculación entre la legislación del comercio internacional y la gobernanza de Internet.

 

La relación entre estas dos dimensiones ha recibido muy poca atención durante las últimas dos décadas, aunque el interés por parte de la comunidad académica y política en estos temas se ha visto incrementado en los últimos años[1]. Las comunidades que discuten las políticas sobre Internet han expresado una fuerte resistencia contra las disposiciones del comercio digital en temas como transferencia de información, privacidad, ciberseguridad, neutralidad de la red y aplicación de los derechos de propiedad intelectual online. Ese cuadro se explica principalmente por dos razones: i) en muchos casos, es probable que las disposiciones tengan un efecto incierto y adverso en la gobernanza de Internet y; ii) desde el punto de vista procesal, las negociaciones comerciales se llevan a cabo a puertas cerradas – algo contrario a la naturaleza abierta y plurilateral de la gobernanza de Internet[2].

 

Sin embargo, una valoración completa de estos problemas requiere abordar cuestiones legales más profundas con relación al CPTPP y sus posibles ramificaciones en el ecosistema de Internet, tales como las diferentes disposiciones del CPTPP sobre la gobernanza de Internet y su aplicabilidad práctica. Además, es necesario considerar si estas disposiciones logran un equilibrio adecuado entre la liberalización del comercio digital y la protección de importantes objetivos regulatorios con respecto a Internet. Estas preguntas son vitales para evaluar el papel de acuerdos comerciales como el CPTPP en el ecosistema de Internet, así como también si estos estimulan un ambiente regulatorio más sólido para el comercio digital y los flujos de datos de Internet[3].

 

Las disposiciones más notables en el capítulo de comercio electrónico del CPTPP son las que exigen la libre transferencia transfronteriza de información por medios electrónicos (Artículo 14.11) y la prohibición de la localización de datos (Artículo 14.13). Desde entonces, se han introducido idénticas disposiciones en acuerdos como el PAFTA y el USMCA. Las restricciones a las transferencias de información constituyen barreras importantes al comercio – motivo por el cual esta disposición probablemente recibió un amplio apoyo de la industria[4]. Sin embargo, tales restricciones están sujetas a amplias excepciones, ya que no se aplican al sector de servicios financieros, tampoco a la transferencia y al procesamiento de datos gubernamentales. Además, las excepciones a estas disposiciones (Artículos 14.11.3 y 14.13.3) se refieren a un "objetivo legítimo de política pública", cuya redacción vaga no ofrece una lista ilustrativa de ejemplos, ni su relación con disposiciones como el reconocimiento del "propio requisito reglamentario” de cada país (Artículos 14.11.1 y 14.13.1) o el Artículo 29.1.3 del CPTPP, que incorpora mutatis mutandis el Artículo XIV del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS, por su sigla en inglés). Estas excepciones serán particularmente ineficaces cuando los tribunales de comercio deban abordar temas políticamente sensibles y las partes tengan puntos de vista contradictorios con respecto a los "objetivos legítimos de política pública", interfiriendo con una Internet abierta y gratuita.

 

En estrecha relación con lo anterior, el CPTPP también exige que todos los miembros adopten un marco legal para la protección de la información personal (Artículo 14.8.2). Esta disposición no establece ningún estándar o punto de referencia para el marco legal, pero sí un requisito, más amplio y general, por el cual las partes deberán tener en consideración "los principios y directrices de los organismos internacionales correspondientes”. La disposición también establece que estas obligaciones pueden cumplirse a través de diferentes herramientas legislativas, como “leyes sobre información personal o sobre protección de la información personal, leyes sectoriales sobre privacidad, o leyes que prevean el ejercicio de compromisos voluntarios de las empresas relacionadas con la privacidad” (nota al pie n° 6 del Artículo 14.8.2), dando paso al marco de privacidad promovido por la Cooperación Económica de Asia y el Pacífico (APEC, por su sigla en inglés), que refleja el enfoque autorregulador, y en gran medida ad hoc, de Estados Unidos sobre privacidad. Como era de esperar, el USMCA ha ido más allá, al especificar que el Marco de Privacidad de la APEC y la Recomendación del Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) sobre protección de la privacidad y los flujos transfronterizos de datos son ejemplos de "principios y directrices de los organismos internacionales relevantes" (Artículo 19.8.2); y que las Normas de Privacidad Transfronteriza (CBPR, por su sigla en inglés) de la APEC constituyen un "mecanismo válido para facilitar las transferencias de información transfronterizas y proteger la información personal" (Artículo 19.8.5). Sin embargo, no es cierto que se deba seguir un enfoque similar en los acuerdos comerciales venideros, dados los discutibles puntos sobre privacidad y transferencia segura de datos – particularmente en la Organización Mundial del Comercio (OMC).

 

La privacidad es un aspecto importante en la transferencia de información transfronteriza. Por otro lado, el Artículo 14.8 del CPTPP ofrece poca protección a los usuarios de Internet, especialmente en países donde la privacidad de los usuarios se ve con frecuencia comprometida por motivos de seguridad. Por ejemplo, un Estado signatario del CPTPP no posee muchas alternativas con respecto a no reconocer los regímenes de privacidad de otras partes, cuyas reglamentaciones pueden ser débiles, desproporcionadas y violatorias de estándares de privacidad bien reconocidos (Artículo 14.5). El amplio entendimiento del "marco legal para la protección de la información personal"[5] crea confusión con respecto al mínimo necesario para cumplir con el Artículo 14.8 del TPP. Tampoco se aclara en el CPTPP cómo los Proveedores de Servicios de Internet (ISP, por su sigla en inglés) pueden monitorear y eliminar los materiales sujetos a derechos de autor que se almacenan o copian sin autorización (Artículo 18.82), sin violar las obligaciones de privacidad. Por ejemplo, el Artículo 18.82.7 del CPTPP requiere que los ISP provean información personal pertinente sobre el presunto infractor al titular de los derechos de autor. Si se considerara una disposición similar en el contexto de un acuerdo comercial con una participación más amplia, el marco de privacidad de muchos países probablemente entraría en conflicto con lo propuesto en el CPTPP – como sería el caso con la regulación de la Unión Europea (UE) y Corea del Sur. Otro aspecto limitante del CPTPP es el predominio de las disposiciones sobre la seguridad cibernética, la protección del consumidor en línea y el correo no solicitado, sin reconocer la naturaleza altamente interconectada de estos problemas en un entorno digital. Por lo tanto, a pesar de la importancia de introducir una disposición relacionada con la privacidad en el capítulo de comercio electrónico, es probable que la formulación actual del CPTPP sea deficiente en garantizar la privacidad y generar más confianza en el entorno del comercio digital. En futuros acuerdos comerciales, los negociadores deberán considerar formas alternativas para abordar de manera más efectiva estos problemas – en particular, equilibrar la libre transferencia de información con disposiciones más sólidas sobre privacidad, protección del consumidor en línea y ciberseguridad[6].

 

Entre otros aspectos relacionados con la política de Internet, el CPTPP prohíbe a sus miembros exigir a los proveedores de servicios extranjeros el acceso a secretos comerciales – por ejemplo, la condicionalidad del acceso a mercados en su territorio a la divulgación del código fuente (Artículo 14.17.1 del TPP) o la prohibición de la criptografía de claves (Sección A.3 del Anexo 8B del TPP). Las excepciones incluyen el código fuente que debe presentarse para solicitudes de patentes o disputas (Artículo 14.7.4), los "contratos negociados comercialmente" que requieren la provisión del código fuente (Artículo 14.7.3) o la modificación del código fuente para cumplir con las leyes nacionales de un país, y que de alguna otra forma es compatible con el CPTPP (Artículo 14.7.3). Es probable que una disposición de este tipo sea efectiva para evitar que los países soliciten el código fuente y lo usen para invadir la privacidad del usuario o robar la propiedad intelectual de una empresa extranjera – lo que a menudo se sospecha es el caso en países como China. Aun así, restan dos preocupaciones. En primer lugar, esta disposición no se aplica al "software utilizado en infraestructura crítica", que cubre una gama de sectores y puede anular el efecto de la disposición. En segundo lugar, no tiene en cuenta que los problemas de seguridad de Internet pueden ser una preocupación real cuando se desarrolla un producto digital dentro en un país signatario del CPTPP con niveles poco exigentes de ciberseguridad. Esta debilidad adquiere destaque porque el CPTPP sólo tiene una disposición exhortatoria para lograr la cooperación en temas de ciberseguridad (Artículo 14.16 del TPP). El reciente USMCA amplía la prohibición de la divulgación involuntaria tanto del código fuente como de los algoritmos (Artículo 19.16.1) – lo que genera aun más inquietudes con respecto a la investigación de algoritmos discriminatorios o sesgados.

 

Otro punto importante es la disposición no vinculante relacionada con la neutralidad de la red, que figura en el Artículo 14.10 del CPTPP[7]. Éste deja muchas preguntas sin responder: por ejemplo, no crea ningún recurso legal vinculante si un ISP o proveedor de telecomunicaciones bloquea o limita cierto contenido, por motivos comerciales o de otro tipo. El concepto de "administración razonable de la red" no está definido en el Artículo 14.10 y, por lo tanto, está sujeto a múltiples interpretaciones por las diferentes partes. En ese sentido, esta disposición es en gran medida ineficaz para promover cualquier interés relacionado con el mantenimiento de una Internet libre y abierta.

 

A pesar de estas deficiencias, el CPTPP constituye un audaz primer paso y sigue siendo un importante acuerdo para que los profesionales del comercio profundicen los vínculos entre la política comercial y la gobernanza de Internet. Abordar estas deficiencias en futuros acuerdos ayudará a construir mayor equilibrio, previsibilidad y coherencia en este frente de regulación.

 

Del análisis de las disposiciones sobre el comercio digital en el CPTPP, surgen principalmente tres factores críticos: i) las reglas sobre el comercio digital deberían estar directamente relacionadas con la liberalización del comercio; ii) estas reglas deben preservar las oportunidades de innovación para las empresas de tecnología y los usuarios de Internet en general y; iii) estas reglas deben estar orientadas hacia la construcción de una mayor confianza por parte de los usuarios de Internet.

 

En términos generales, sin embargo, el CPTPP no parece adaptarse completamente al ecosistema digital. Por ejemplo, una mala interpretación de algunas de las disposiciones anteriormente mencionadas conducirá a resultados desafiantes para lograr los objetivos de las políticas vinculadas a Internet, como la promoción de la confianza del usuario y la innovación digital. Si bien es difícil alinear los objetivos del derecho comercial internacional con aquellos de la gobernanza de Internet, también es imprudente abordar los diferentes aspectos de estos problemas de forma aislada. En las futuras negociaciones sobre temas relacionados al comercio electrónico, es probable que estos dilemas de política surjan una y otra vez. Al abordar estos problemas, no sólo necesitamos disposiciones equilibradas en los acuerdos comerciales, sino también una implementación de buena fe de dichas disposiciones, junto con una mayor interrelación entre el comercio y otras comunidades políticas que se ocupan de cuestiones delicadas y complejas de la política y la gobernanza de Internet.

 

* Neha Mishra es estudiante de doctorado, Escuela de Derecho de la Universidad de Melbourne.




[1] Véase, por ejemplo: Aaronson, Susan. Why Trade Agreements are not Setting Information Free: The Lost History and Reinvigorated Debate over Cross-Border Data Flows, Human Rights and National Security. En: World Trade Review, Vol. 14, No. 1, Oct. 2015, pp.671-700. Véase: Burri, Mira. The World Trade Organization as an Actor in Global Internet Governance. En: Drake, William J.; Burri, Mira (eds.). The Institutions of Global Internet Governance. Cambridge:Cambridge University, en prensa. Véase también: Belli, Luca; Marcel, Marilia. The Quiet Rapprochement of Internet Governance and Trade Policy. En: Diplo, 14 de Octubre de 2016. Disponible en: <https://bit.ly/2R09YQQ>.

[3] Véase: Burri, Mira. The Regulation of Data Flows through Trade Agreements. En: Georgetown Journal of International Law, Vol. 48, No. 1, 2017. Véase también: Wu, Mark. Digital Trade-Related Provisions in Regional Trade Agreements: Existing Models and Lessons for the Multilateral Trade System. Ginebra: IADB, ICTSD y RTA Exchange, Nov. 2017.

[4] Véase: <https://bit.ly/2S2xJcf>.

[5] Como se indica en la nota al pie n° 6 del Artículo 14.8.2.

[6] Véase: Mitchell, Andrew; Mishra, Neha. Data at the Docks: Modernizing International Trade Law for the Digital Economy. En: Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, Vol. 20, No. 4, 2018, pp. 1073-1129.   

[7] Véase también el Artículo 13.23.1, en el contexto de la "libertad de elección" en los servicios públicos de telecomunicaciones.

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