La evolución de las normas sobre propiedad intelectual y biodiversidad en los acuerdos regionales y bilaterales de comercio

7 March 2011

David Vivas Eugui* y María Julia Oliva**

Las normas de propiedad intelectual incluidas en los acuerdos bilaterales de comercio sobre la conservación y la biodiversidad se han convertido casi en ejemplo obligado de los riesgos que traen estas negociaciones para los países en desarrollo. Los más recientes acuerdos bilaterales de comercio, sin embargo, parecen demostrar también cómo las normas de propiedad intelectual pueden avanzar las metas ligadas a la conservación de la biodiversidad.

TRIPS Plus y biodiversidad en TLC de EE.UU.

Estados Unidos fue uno de los precursores en la utilización de los acuerdos bilaterales de comercio para incrementar los niveles de protección de los derechos de propiedad intelectual. Todos los acuerdos bilaterales de comercio suscritos por Estados Unidos contienen normas referidas a la relación entre propiedad intelectual y biodiversidad.  Asimismo, estas normas van más allá de los niveles de protección exigidos a nivel multilateral (y por eso suelen llamarse "TRIPS-plus" en referencia al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio,  o ADPIC). Entre otras normas que han sido criticadas en este sentido, estos acuerdos tienden a plantear la expansión de la materia considerada como patentable y la adopción de un sistema específico para la protección de obtenciones vegetales.

El Acuerdo sobre los ADPIC reconoce que los países miembros pueden establecer ciertas excepciones a la patentabilidad, incluyendo las plantas y los animales (excepto los microorganismos) (Artículo 27.3 (b)). En los acuerdos firmados por los EE.UU., hay una tendencia a eliminar estas excepciones y ampliar la materia considerada como patentable. El acuerdo con Jordania, por ejemplo, menciona las excepciones relacionadas con el orden público y con la moralidad pero no las relacionadas con plantas y animales. El acuerdo con Omán alude a la posibilidad de excluir a los animales de la patentabilidad, pero no dice nada de las plantas. Tales omisiones no afectan la validez y aplicabilidad de las normas del Acuerdo sobre los ADPIC, pero no dejan de generar ambigüedad. Otros acuerdos - como aquellos con Corea y Marruecos - que dicen que sólo podrán establecerse exclusiones de la patentabilidad en base al orden público, y por lo tanto establecen una obligación de otorgar patentes sobre plantas y animales. Además, ciertos acuerdos firmados por los EE.UU. exigen en forma expresa "los mejores esfuerzos" o "esfuerzos razonables" para permitir la protección de plantas mediante patentes.

Las normas sobre propiedad intelectual de los acuerdos bilaterales de comercio firmados por los EE.UU. también invariablemente limitan la posibilidad que otorga el Acuerdo sobre los ADPIC de elegir la mejor forma de otorgar protección a las obtenciones vegetales, ya sea patentes, un sistema sui generis o alguna combinación. Estos acuerdos, sin embargo, exigen que las partes ratifiquen la última versión del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (Convenio de la UPOV), que fue firmada en 1991. El Convenio de la UPOV prevé una forma sui generis de protección de la propiedad intelectual para las obtenciones vegetales criticada por servir a los intereses del fitomejoramiento comercial y por no tener en cuenta las necesidades de los pequeños agricultores de los países en desarrollo.

En este contexto, los entendimientos referidos a la propiedad intelectual y la biodiversidad en los TLC entre EE.UU. y Perú y Colombia logran un giro no poco importante. A partir de las firmes posiciones tomadas por Perú y Colombia en el sentido de que la inclusión de la defensa de la biodiversidad era prioritaria, se llegó a un reconocimiento de temas claves como consentimiento informado previo, distribución equitativa de beneficios y la importancia del conocimiento tradicional. La naturaleza jurídica de estos entendimientos no está claramente definida - hay quienes consideran que los entendimientos no establecen ninguna obligación para las partes. Otra perspectiva es que las partes sí podrían exigir el cumplimiento de estos entendimientos, aunque tal exigencia se complicaría por tratarse de referencias muy generales. Sin embargo, esto no resta el valor que tienen estos entendimientos como precedentes y la posibilidad de que en el futuro se incluyan cláusulas más específicas.

Acuerdos de Cooperación Ambiental de Canadá

En los acuerdos firmados por Canadá, no hay referencias a la biodiversidad en el contexto de normas de  propiedad intelectual. Sin embargo, los acuerdos de cooperación ambiental sí tienden a tratar el tema biodiversidad. En particular, el acuerdo con Perú y Colombia contiene importantes novedades en esta materia. En sus disposiciones generales, estos acuerdos afirman la importancia del Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB) y establecen un trabajo conjunto para avanzar sus objetivos. Asimismo, el artículo 5 trata específicamente sobre la diversidad biológica. Canadá, junto a Perú o Colombia en sus respectivos acuerdos, reitera su compromiso con las premisas del CDB. Las Partes también acuerdan cooperar en materia de biodiversidad en el marco del acuerdo, y - lo que es más interesante - establecen un intercambio de información para evitar el acceso ilegal a recursos genéticos y conocimiento tradicional, y para lograr una distribución equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos y conocimientos tradicionales conexos. Estas nuevas cláusulas no dejan de constituir precedentes significativos, y reafirman los resultados que pueden derivan de estrategias proactivas en materia de biodiversidad, tales como fueron adoptadas por Perú y Colombia.

Acuerdos de Asociación Económica de la UE

La incorporación de normas propiedad intelectual en los Acuerdos de Asociación Económica (AAE) de la UE ha ido evolucionado de referencias relativamente generales - destinadas a asegurar "la incorporación y adopción de los estándares más altos de protección en materia de propiedad intelectual" - a capítulos precisos con normas especificas en diversas categorías de propiedad intelectual. Estas categorías incluyen normas sobre patentes, la protección de los obtentores vegetales, las indicaciones geográficas y  observancia.

En los AAE, la relación entre biodiversidad y propiedad intelectual no fue tratada sino hasta el acuerdo entre la Unión Europea y el Foro de los Estados del Caribe (CAFIFORO), que forma parte del Grupo de Estados de África, del Caribe y del Pacífico, y el cual fue firmado en 2007. En dicho acuerdo, la relación entre propiedad intelectual y biodiversidad se trata en las secciones sobre propiedad intelectual y en la sección sobre cooperación. En la primera, el tema se desarrolla en el artículo 150 titulado, "Recursos Genéticos, conocimiento tradicional y folklore". Este artículo incluye algunas obligaciones de mejorar esfuerzos relativas a: a) el reconocimiento de la importancia de tomar medidas para preservar el conocimiento tradicional; b) la necesidad de que normas sobre patentes y sobre la biodiversidad se apoyen mutualmente; c) la posibilidad de exigir como requisito administrativo las fuentes de material biológico utilizado como parte de la invención; y d) el establecimiento de acuerdos de cooperación y de intercambio de información en materia de patentes y biodiversidad.  Asimismo, se incluye como parte de las acciones de cooperación la identificación de productos que pudiesen beneficiarse de la protección de indicaciones geográficas. En tal sentido, la UE también se compromete a poner particular atención en que se promueva y se preserve el conocimiento tradicional y la biodiversidad a través del establecimiento de indicaciones geográficas (IG). Sobre este punto, existen ya casos prácticos de productos de esta región en los que se incorporan aspectos relacionados con la conservación de la biodiversidad y los conocimientos tradicionales que podrían beneficiarse de tal protección tales como  "Blue Mountain Coffee" (Jamaica), Rones de Barbados y Republica Dominicana, y Sirope de Grenada o granadina.

Acuerdos UE-Perú y Colombia

Las negociaciones entre la UE y Perú y Colombia para lograr sendos acuerdos comerciales bilaterales finalizaron en marzo de 2010. Los textos de los acuerdos fueron finalmente firmados en mayo de 2010, y se espera que entren en vigor en 2011. Los aspectos relacionados con IG y biodiversidad resultaron muy difíciles de abordar. El resultado final es alentador y supera a disposiciones sobre biodiversidad contenidas en AAE anteriores.

Los capítulos de propiedad intelectual con Colombia y Perú explícitamente confirman los derechos y obligaciones bajo el CDB en la sección referente a la naturaleza y el ámbito de las obligaciones. Esto tiene un importante valor interpretativo. Asimismo, se reitera que las obligaciones específicas y la implementación de las secciones sobre PI y CDB deben ser mutuamente complementarias. Asimismo, estos TLC incorporan directamente en el texto una nueva sección sobre "protección de la biodiversidad y conocimiento tradicional", la cual representa una evolución del TLC entre los países EFTA y Colombia. Añadir la consideración de "protección" generalmente implica la existencia de medidas contra la competencia desleal, derechos patrimoniales y morales, así como derechos exclusivos. Cabe mencionar, que la sección referida ha sido excluida de la lista de categorías de PI que son comprendidas por el capítulo, lo cual indica que las normas sobre observancia no se le aplican, pero sí las reglas sobre solución de diferencias de este AAE. Las normas más importantes incluidas en este capítulo incluyen las siguientes:

  • Reconocimiento del valor y la necesidad de preservar la biodiversidad y los conocimientos tradicionales;
  • Reafirmación de las obligaciones bajo el articulo 15.7 del CBD;
  • Cooperación para clarificar el concepto de apropiación indebida de recursos genéticos y

conocimiento tradicional;

  • Reconocimiento de la utilidad del requisito de divulgación origen y fuente legal de los recursos genéticos y del conocimiento tradicional en solicitudes de patentes;
  • Obligación de darle efectos legales a la falta de cumplimiento del requisito de divulgación del origen/fuente legal y a las normas de acceso en las solicitudes de patentes; y
  • Cooperación y facilitación de información en casos específicos.

Aún cuando algunas de estas normas son obligaciones de "mejores esfuerzos", otras tales como la de darle efectos legales a la falta de cumplimiento del requisito de divulgación del origen y fuente legal implican la incorporación de medidas legales especificas por parte de la UE en su ámbito legislativo interno. Si bien estas acciones contribuyen a fortalecer la observancia de los requisitos de acceso legal, las mismas no establecen, como ha sido solicitado por muchos países ricos en biodiversidad en la OMC, un vínculo directo con el otorgamiento de la patente. Las medidas legales de cumplimiento mencionadas deberán ser suficientes como para desincentivar el acceso ilegal o ilegitimo y promover el cumplimiento de la divulgación del origen/fuente legal  En este sentido y a fin de capitalizar los resultados obtenidos, Perú y Colombia deberán iniciar acciones de monitoreo de la implementación de los compromisos suscritos por la UE a fin de no dejar el texto sin efectos regulatorios o prácticos.

El AAE con Colombia y Perú también contienen ciertas disposiciones en materia de IG, otorgando derechos amplios y exclusivos a los productores que cumplan con los requisitos técnicos estipulados en los pliegos de condiciones de la IG particular. Estas normas comprenden la extensión de los niveles más altos de protección para los vinos y las bebidas espirituosas otorgado por el Acuerdo ADPIC a otros productos agrícolas y alimenticios. Asimismo, incorpora un esquema de protección mutua así como un procedimiento expedito para proteger las IG incluidas en listas anexas de acuerdo a los niveles previstos en el TLC. La UE una amplia lista 229 IG. Colombia y Peru incluyeron en su lista sus IG protegidas tales como Café de Colombia, Pisco, Mais Guigante del Cusco, y Pallar de Ica (frijoles). Actualmente hay una docena de solicitudes pendientes en Perú y Colombia para otros productos incluyendo frutas, dulces y otros alimentos que pudiesen ser agregados posteriormente a la lista.

Es importante destacar que aun cuando Colombia y Perú tienen expectativas considerables en cuanto al uso de indicaciones geográficas para impulsar las exportaciones de ciertos productos, el impacto económico general de la protección a las mismas puede ser menor de lo esperado, y podrán requerirse inversiones sustantivas para la creación de mecanismos para el monitoreo del cumplimiento y mercadeo interno y externo de estos productos. Asimismo es importante mencionar que la protección IG no resuelve problemas de barreras arancelarias y no arancelarias a los mercados europeos.

¿En qué afecta el nuevo Protocolo de Nagoya a estos acuerdos?

El recientemente aprobado Protocolo de Nagoya sobre "Acceso a los recursos genéticos y la distribución equitativa de beneficios derivados de su utilización" es un nuevo instrumento para la implementación de las normas de acceso y de distribución de beneficios del CBD. El Protocolo aplica sólo a sus signatarios, es decir no para países como los EE.UU. . En términos de relación con otros acuerdos, el Protocolo no busca alterar obligaciones bajo otros acuerdos internacionales, incluyendo acuerdos comerciales regionales o bilaterales, a menos que su ejercicio de esas obligaciones cause daños graves o sea una amenaza a la biodiversidad. Asimismo, el Protocolo deberá ser implementado de manera que genere apoyo mutuo con otros acuerdos internacionales. En este contexto, el valor interpretativo del Protocolo sobre las normas sobre biodiversidad en otros acuerdos internacionales es innegable, especialmente porque contribuye con nuevas definiciones (ej. utilización de los recursos genéticos, biotecnología y derivados), desarrolla principios y obligaciones ya existentes (ej. necesidad de cumplir con el consentimiento informado previo o términos mutuamente acordados), y obliga a los países a establecer nuevos mecanismos de observancia y cooperación a nivel nacional. Los países Partes del Protocolo, y que a la vez hayan incluido normas de biodiversidad en acuerdos comerciales regionales o bilaterales, deberán evaluar de manera constructiva, y con el objetivo de aumentar la coherencia tanto entre acuerdos internacionales como de legislación y estrategias nacionales, los posibles efectos de nuevos protocolo sobre obligaciones adquiridas y cuál sería la mejor forma de realizar una implementación conjunta.

Conclusiones

Un análisis de la evolución del tratamiento del vínculo entre biodiversidad y propiedad intelectual en los acuerdos bilaterales de comercio demuestra lo mucho que se ha avanzado en los últimos años hacia un enfoque más equilibrado y sostenible. Los riesgos planteados por los niveles crecientes de protección de la propiedad intelectual siguen existiendo; las propuestas de los países desarrollados en las negociaciones bilaterales no han variado en este sentido. Pero la gran diferencia es que,  gracias a su intervención mucho más participativa, particularmente en Latinoamérica, la biodiversidad ya no es sólo un interés defensivo sino el objeto y fin de una serie de disposiciones dentro del marco de propiedad intelectual, la cual se ha llegado a plasmar en los acuerdos comerciales o textos conexos.

A nivel sistémico, es importante recalcar que los nuevos entendimientos y textos sobre medidas relativas a la biodiversidad en los acuerdos logrados generarán importantes retos de interpretación e implementación de los TLC. Los entendimientos tendrán efectos interpretativos en relación al logro de objetivos de los acuerdos bilaterales de comercio y en la implementación de obligaciones especificas, tanto en el capítulo de propiedad intelectual como el ambiental. En el caso de las secciones sobre medidas relativas a la biodiversidad, las mismas están directamente incorporadas en el texto del acuerdo y el capítulo de propiedad intelectual. Esto las convierte en obligaciones específicas, y en consecuencia sometidas al sistema de solución de diferencia del acuerdo bilateral de libre comercio.

También cabe tener en cuenta los distintos tipos de acuerdos mencionados en este artículo. En el caso de los TLC con EE.UU., las normas de propiedad intelectual siguen implicando desafíos en materia de biodiversidad.  Y si bien es difícil evaluar si los avances logrados por Perú y Colombia llegan a equilibrar la balanza para estos países en desarrollo, sí se puede afirmar que demuestran la posibilidad de lograr concesiones por parte de los EE.UU. en este tema.  Este precedente podría ser retomado en futuras negociaciones así como en la cooperación ambiental derivada de acuerdos ya en vigor.

En el caso de los AAE con la UE, las nuevas secciones sobre biodiversidad incorporadas en los capítulos de  propiedad intelectual ofrecen un precedente positivo de incorporación de un conjunto de obligaciones de mejores esfuerzos destinadas a avanzar los objetivos del CBD. En algunos casos se han acordado medidas específicas tales como el reconocimiento del valor del requisito de divulgación del origen/fuente legal así como la incorporación de medidas para su cumplimento. Normas de cooperación e intercambio de información pueden tener efectos positivos si se respaldan en acciones por parte de las oficinas de propiedad intelectual y de biodiversidad frente a casos potenciales de biopiratería en terceros países, tales como las desplegadas por la Comisión Anti-biopiratería de Perú.

En futuros acuerdos regionales o bilaterales de libre comercio con países desarrollados se recomienda la incorporación directa del Protocolo de Nagoya entre los Acuerdos Multilaterales Ambientales a ser ratificados y aplicados, así como el desarrollo de mecanismos de transferencia, control y observancia que faciliten el acceso y uso lícito de recursos genéticos y conocimientos tradicionales, tales como la divulgación del origen/fuente legal, certificados procedencia legal, puntos de monitoreo y sistemas de solución de diferencias.

Este articulo fue elaborado con base en el estudio preparado por los autores para ICTSD "Biodiversity Related Intellectual Property Provisions in Free Trade Agreements", disponible en https://www.ictsd.org/themes/natural-resources/biodiversity-related-intellectual-property-provisions-in-free-trade

*Oficial Senior de Asuntos Económicos en la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). El autor realizó este estudio en 2010 bajo su capacidad de Director Adjunto de Programas de ICTSD. Este articulo refleja únicamente la opinión personal del autor, y no la de las instituciones a las cuales ha pertenecido o pertenece actualmente. David.Vivas.Eugui@unctad.org

**Asesora Senior en Acceso y Distribución de Beneficios, Union for Ethical BioTrade. Las opiniones de la autora son únicamente personales. julia@ethicalbiotrade.org

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