La seguridad jurídica y la armonización de leyes sobre el comercio electrónico en la UE y el MERCOSUR

8 November 2018

El comercio electrónico se basa en una relación de confianza entre las partes. Al mismo tiempo, su carácter transnacional y la falta de barreras geográficas generan una gran inseguridad jurídica[1]. En el comercio electrónico, la seguridad posee diferentes facetas. Por ejemplo, la seguridad de identificación entre las partes, la seguridad de transmisión de voluntades y la seguridad de autenticación del contenido y del contrato. Para Patricia Peck, “los requisitos para garantizar la seguridad de las transacciones comerciales realizadas electrónicamente son la información, la transparencia, el empleo estandarizado de la firma electrónica de claves asimétricas (…) y el uso de seguros específicos para transacciones online con pago de premio”[2] .

 

En este escenario, los bloques económicos tienen un papel importantísimo a la hora de garantizar la seguridad más allá del territorio nacional de los miembros, formando una unidad cohesiva externa e internamente. A tal fin, los países utilizan el instrumento de la armonización de leyes. Este artículo analiza los avances que la Unión Europea (UE) y el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) han obtenido hasta el momento para garantizar la seguridad jurídica en el comercio electrónico y cómo la armonización de leyes participa de ese proceso, sin perjudicar las leyes nacionales de sus miembros.

 

Los bloques analizados fueron creados con diferentes objetivos y por diferentes razones, contando con procedimientos y reglas únicas, incluso en lo que se refiere a la armonización de leyes intra-bloque. Por lo tanto, es de suma importancia tener en cuenta que la forma mediante la cual se alcanza la seguridad jurídica en el comercio electrónico depende de esos factores, sin que exista una única manera de alcanzar los objetivos pretendidos sin interferir con las normas internas de los Estados miembros.

 

UE

 

La UE posee un sistema jurídico propio que prevalece sobre los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. De este modo, es fácil ver cómo se garantiza la seguridad jurídica, pues el instrumento de armonización (el artículo 288 del Tratado de la UE) estará por encima de las leyes nacionales. Este instrumento de armonización dispone que "la directiva vincula al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado a alcanzar, dejando para las instancias nacionales la competencia en cuanto a la forma y los medios"[3].

 

Los Estados miembros están obligados a aplicar, debido al principio de la subordinación estatal, las directivas de la UE en un plazo establecido de seis meses a dos años. En caso de incumplimiento, la Comisión del bloque puede aplicar las medidas que considere necesarias y los particulares pueden solicitar la aplicación directa de la directiva en los propios tribunales nacionales. De esta forma, se garantiza en cualquier circunstancia la efectividad de la directiva. Así, se puede decir que las normas comunitarias no necesitan de la implementación de los Estados para poder incorporarse a los ordenamientos jurídicos internos, ya que poseen valor de ley. Sin embargo, no tienen efectividad directa por los motivos antes mencionados.

 

La UE impone límites a los países miembros para garantizar la armonización de las leyes y una aplicación homogénea con efectos parecidos en los Estados miembros. Todo ello contribuye a la seguridad jurídica en el bloque y en los propios Estados miembros, ya que las normas comunitarias serán – por excelencia – normas internas.

 

La Directiva 31/2000 dispone sobre el funcionamiento del comercio electrónico a fin de garantizar la libre circulación de bienes y servicios entre los países del bloque económico europeo. Se aplica a determinados servicios y se dirige al comercio electrónico en el mercado interior. Según Beyla Esther Fellous, la directiva tiene como finalidad la seguridad jurídica en el comercio electrónico en base a tres aspectos: "la armonización del tratamiento y la formación del contrato, las obligaciones de transparencia con los destinatarios de los servicios y la fijación de un régimen de responsabilidad de los proveedores”[4].

 

Los aspectos centrales tratados en la Directiva refieren a la formación del contrato (incluyendo aspectos de la firma digital), las comunicaciones entre las partes y la protección del consumidor. Entre los objetivos de la Directiva, aparecen los literales 7 y 8, que determinan:

 

“(7) Con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la confianza del consumidor, es esencial que la presente Directiva establezca un marco general claro que cubra determinados aspectos legales del comercio electrónico en el mercado interno.

 

(8) El objetivo de la presente Directiva es crear un marco legal para garantizar la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre los Estados miembros y no armonizar el ámbito del Derecho penal como tal”[5].

 

Además, la UE no considera suficiente la Directiva para proteger el comercio electrónico, por lo que viene realizando otras acciones como la Agenda y Estrategia Digital 2020. En el marco de esta Agenda, el bloque creó un Código de Derechos Online de la UE (una compilación con los derechos y principios básicos existentes para proteger e informar a los consumidores) y proyecta la creación de un Código Online de Protección al Consumidor.

 

Junto con la Directiva 31/2000, la Directiva 93/1999 también incide en el comercio electrónico, regulando las firmas electrónicas y disponiendo criterios para integrarlas en los Estados miembros. Además, también son aplicables al comercio electrónico las Directivas 46/2000, sobre los establecimientos de aquellos participantes del comercio electrónico, y la Directiva 97/7, que es aplicable a los contratos a distancia.

 

MERCOSUR

 

El MERCOSUR es un bloque económico creado en torno a la idea de cooperación entre sus miembros para promover el desarrollo económico de los países integrantes. A fin de no poner en riesgo la conformación del bloque, se decidió que su sistema de cooperación regional sea intergubernamental. Esto significa que no hay un poder por encima de los Estados miembros, siendo éstos los verdaderos legisladores del bloque, y sus autoridades nacionales, los verdaderos ejecutores.

 

En el proceso de creación de normas del MERCOSUR, el método decisorio es el consenso, además de la presencia obligatoria de todos los países.

 

A su vez, para poder ser aplicadas, las normas deben ser incorporadas por los Estados miembros según lo establecido en las constituciones de cada país. Es decir, debido al alto poder de los Estados miembros, estas normas sólo se aplican efectivamente si se cuenta con la voluntad de ellos. Si un Estado no quiere incorporar una norma, no existe un mecanismo dentro del MERCOSUR que permita que ésta sea invocada por los particulares.

 

A pesar de ello, el mayor obstáculo que posee el MERCOSUR para la implementación de la normativa sobre el comercio electrónico es la falta de una estructura supranacional. Por ejemplo, en Brasil y Uruguay los tratados poseen valor de ley ordinaria y no prevalecen sobre el derecho federal, subordinado a la Constitución. En cambio, Argentina y Paraguay sí confieren a los tratados y al derecho proveniente del MERCOSUR jerarquía superior a las leyes[6]. Esto hace que se perciba inseguridad en cuanto a la armonización de leyes en el MERCOSUR, ya que existe la posibilidad de que cada país considere discrecionalmente los tratados y acuerdos provenientes del bloque, de modo que puedan llegar, incluso, a no implementarlos.

 

En el área del comercio electrónico, el MERCOSUR creó en 2008, con la firma del Convenio de Financiamiento en cooperación con la UE, el proyecto MERCOSUR Digital. Este programa buscaba promover avances tecnológicos en la Sociedad de la Información y, de este modo, disminuir las asimetrías existentes entre los dos bloques. El proyecto finalizó en 2013 con óptimos resultados en la facilitación de la infraestructura y de las tecnologías necesarias para crear una infraestructura unificada. El objetivo fue traer más seguridad jurídica para las transacciones realizadas a través de Internet en los Estados miembros a través del desarrollo de pequeñas y medianas empresas, de la difusión de información sobre el tema a la sociedad y de la capacitación continua. Una de las medidas adoptadas fue la promoción de normas que aporten validez y eficacia jurídica para las firmas electrónicas en todos los campos, como el público, privado y académico. Se elaboró un Plan Director de Certificación Digital para el MERCOSUR, que define un modelo tecnológico y jurídico de integración para las firmas electrónicas[7].

 

Los miembros del bloque también obtuvieron avances por separado en el área jurídica. Argentina, Uruguay y Paraguay tienen normas que regulan el documento electrónico y la firma digital (leyes 25.506/2001, 16.002/1998 y 610/2012, respectivamente). Brasil no tiene ninguna ley específica de comercio electrónico, pero aplica el Código Civil y el Código de Defensa del Consumidor, junto con la Infraestructura Brasileña de Claves Públicas (ICP-Brasil), creada por la Medida Provisional 2.200-2 de 2001.

 

Un obstáculo en la armonización de leyes sobre comercio electrónico en el MERCOSUR es el hecho de que cada país tiene un elemento de conexión diferente en lo que se refiere a contratos – lo que interfiere a la hora de crear una norma con aplicación uniforme. En materia de derecho internacional, Brasil adopta el Código Bustamante, que aplica la lex celebrationis, es decir, la ley del lugar de la celebración en materia de obligaciones. A diferencia de Brasil, los otros países del bloque adoptan el Tratado de Montevideo (1940), que aplica la regla general de la lex loci executionis.

 

A pesar de esto, el MERCOSUR continúa buscando alternativas para lograr armonizar el comercio electrónico. En diciembre de 2017, se optó por la creación del Grupo Agenda Digital, que discutirá alternativas de acuerdos y acciones relacionadas con la economía digital[8].

 

Consideraciones finales

 

En vista de los procesos de armonización y avances en el comercio electrónico en la UE y el MERCOSUR, los futuros adelantos en la seguridad jurídica dependerán de los objetivos que se fije cada bloque económico.

 

En el caso de la UE, al poseer una estructura supranacional, la armonización de las leyes de comercio electrónico a través de la Directiva 31/2000, junto con otras iniciativas, garantiza la seguridad jurídica sin interferir con las normas internas, ya que la Directiva se convertirá en sí misma en norma interna al ser incorporada a la legislación nacional, tal como ya hicieron por ejemplo Portugal y Francia.

 

Por otro lado, al tratarse de un bloque económico creado por cuestiones de política externa y no pretender otorgar mayores competencias al poder comunitario, el MERCOSUR posee mayores dificultades para garantizar la seguridad jurídica en el bloque. Además, como se ha visto, los miembros del MERCOSUR abren mucho espacio para que las normas comunitarias entren en conflicto con las normas internas.

 

Como indica Werter Faria, debido a su estructura intergubernamental, la producción normativa del MERCOSUR puede ser equiparada al derecho internacional, es decir, no posee la eficacia directa que sí existe en el bloque europeo[9]. Debido a sus peculiaridades, la armonización de normas de comercio electrónico tuvo que ser iniciada por la creación del Proyecto MERCOSUR Digital, en asociación con la UE, ya que ésta posee una estructura más sólida y mayor disponibilidad de recursos.

 

Uno de los mecanismos pretendidos por el proyecto fue la creación en cada miembro de instrumentos jurídicos y tecnológicos sobre comercio electrónico. Esto se hizo en lugar de implementar una norma comunitaria vía MERCOSUR, ya que las vías nacionales resultan más rápidas y menos burocráticas.

 

Considerando el modelo de bloque económico del MERCOSUR, la armonización de sus leyes sobre comercio electrónico ocurrió de forma peculiar. Sin embargo, ambos procesos de armonización, los del MERCOSUR y los de la UE, resultaron eficientes para proteger el comercio electrónico y sus ciudadanos, teniendo en cuenta que cada bloque surgió de un sistema jurídico propio con influencias históricas, políticas y económicas diferentes. De acuerdo con la definición del propio Consejo de la UE, el mecanismo de armonización del MERCOSUR es tan seguro como una ley comunitaria, siendo que alcanza el mismo resultado[10].

 

Por lo tanto, es posible alcanzar la seguridad jurídica en ambos bloques teniendo en cuenta que, más allá de que se obtenga mediante de una norma comunitaria o una ley interna, la iniciativa de protección del comercio electrónico debe surgir en primer lugar del bloque, a fin de establecer qué efectos deben ser garantizados en cada Estado miembro y a fin de garantizar una efectividad similar.

 

* Isadora Schumacher Schlindweines abogada y posee un Máster en Propiedad Intelectual de la Queen Mary University of London.




[1] Este artículo es el resultado de una investigación realizada en la Universidad Federal de Paraná. Todas las citaciones directas presentadas en este artículo fueron traducidas al español.

[2] Véase: Peck, Patricia. Direito Digital. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 91.

[3] Tratado de Roma, citado em: Simionato, F. A. M. Métodos de harmonização legislativa na União Europeia e no MERCOSUL: uma análise comparativa. En: Basso, M. MERCOSUL: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos Estados-Membros. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 118.

[4] Véase: Fellous, B. E. Proteção do Consumidor no Mercosul e na União Europeia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 130.

[5] Véase: <https://bit.ly/2RLDaMI>.

[6] Con Venezuela suspendida por tiempo indeterminado, este artículo se centra en los miembros activos.

[7] Véase: <https://bit.ly/2yeTY6C>.

[8] Más informaciones en: <https://bit.ly/2A76p5Z>.

[9] Véase: <https://bit.ly/2Cnx3cn>.

[10] Disponible en: <https://bit.ly/2CFNbGY>.

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