Oportunidades y desafíos en materia de IED tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa

1 August 2011

Juan Pablo Arístegui*

Tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, las cuestiones más fundamentales relacionadas con la inversión extranjera directa serán de competencia exclusiva de la Unión Europea (UE), lo que supone que los actuales tratados bilaterales de inversión (TBI) de países de la UE pueden eventualmente llegar a estar en contradicción con el derecho comunitario y por consiguiente deberían ser renegociados o terminados. Además, la UE está pensando en la posibilidad de un acuerdo internacional de inversión al estilo de un TBI. Todo esto supone desafíos y oportunidades, tanto para la UE como para países extra UE. El presente artículo destaca estas circunstancias para los países en vías de desarrollo en relación con el derecho a regular y el desarrollo sostenible.

Panorama general

El 1 de diciembre de 2009 entró en vigor el Tratado de Lisboa (TdL) que unifica la "doble identidad" de la Comunidad Europea y de la Unión Europea (UE), y otorga explícitamente personalidad jurídica internacional a esta última. Dentro de las modificaciones más relevantes introducida por este tratado se encuentra la radicación exclusiva en la UE de las competencias relativas a la inversión extranjera directa (IED), hasta el momento, competencia fundamentalmente de los Estados miembros de la Unión.

Respecto de los TBI de los que actualmente forman parte los Estado miembros de la UE (ya sean aquellos vigentes entre países de la UE -intra UE-, como aquellos otros vigentes entre países de la UE y países fuera de la Unión -extra UE-), no existe certeza sobre cuál será su devenir (al margen del reconocimiento que pueda hacerse de los TBI existentes mediante cláusulas del tipo "grandfather"), pero respecto de aquellos que estén en oposición con el derecho comunitario, previsiblemente deberían ser renegociados. Por otro lado, no está claro si la UE tendrá capacidad para concluir tratados internacionales de inversión comparables a los TBI y, en caso afirmativo, cuál sería el modelo a seguir[1].  La intención del presente artículo es destacar los desafíos y oportunidades que supone el Tratado de Lisboa para la inversión extranjera.

Uno de los desafíos consistirá en la capacidad de los países en vías de desarrollo de anticiparse a los cambios que se avizoran y contener la embestida negociadora que se iniciará una vez que la UE tenga claridad al respecto. Un ejemplo evidente - en el contexto chileno- es el acuerdo de Asociación Económica entre Chile y la UE de 2002, que fue el más avanzado acuerdo bilateral de libre comercio en vigor de la UE que incluye cuestiones relativas a inversión y que hoy de acuerdo con el nuevo derecho de la UE exige ser renegociado.

Por otra parte, el actual escenario europeo en materia de protección de la inversión extranjera no es nada halagador para los inversionistas extranjeros no europeos. Existe bastante inseguridad jurídica y por lo tanto las empresas necesitan un mayor diálogo con sus gobiernos para adelantarse a posibles problemas, e impulsar si fuera necesario memorandos de entendimiento que aseguren que las contradicciones entre los TBI y el derecho comunitario no afectarán el cumplimiento de aquellos. La oportunidad, por su parte, consiste en la posibilidad de negociar un acuerdo internacional de inversión con la UE  que refleje una menor asimetría que los actuales TBI - o renegociar éstos en el mismo sentido - por cuanto hasta el momento, de acuerdo con la literatura más crítica, los TBI revelan un desequilibrio entre los derechos del inversionista y el derecho a regular de los Estados.

Cabe preguntarse entonces si la asimetría de los TBI puede atenuarse con la reformulación de los estándares de protección, con una mayor definición del mecanismo de resolución de conflictos y con la inclusión de lo que la propia UE ha llamado "inversión sostenible"[2]. Si esto fuera cierto, el TdL debería alertar a los Estados en vías de desarrollo para aprovechar la oportunidad y modificar el actual sistema hacia una inversión más cualificada que no suponga sólo incremento en la taza de riqueza, si es que lo hay, sino que implique un desarrollo de calidad, asumiendo las dificultades que encierra el concepto de desarrollo sostenible.

Teniendo en cuenta esta oportunidad, es necesario que un eventual acuerdo internacional de inversión con la UE no se erija como potencial disuasivo de la capacidad regulatoria de los Estados. Este llamado chilling effect no proviene directamente de los estándares de protección de estos tratados; es decir, los TBI no limitan por sí mismo la capacidad regulatoria de los Estados, pero en caso de violación de sus disposiciones, obligan a compensar daños definidos en foros distintos de los nacionales y bajo criterios que en muchas ocasiones no toman en consideración el derecho público de los Estados. Se sostiene que ante esta realidad los Estados pueden incurrir en un congelamiento regulatorio para evitar ahuyentar la inversión extranjera, así como eventuales demandas internacionales. Esto sin embargo atenta contra la función misma del Estado y sus poderes públicos, y en buena medida puede afectar los objetivos detrás del desarrollo sostenible.

La inversión extranjera y los TBI extra UE después del Tratado de Lisboa

Cabe advertir que con anterioridad a la entrada en vigor del TdL, la inversión extranjera y los TBI extra UE, en base a lo dispuesto en el artículo 307 (2) del TCE, ya encontraban dificultades puesto que algunas competencias de la Unión claramente afectaban la IED, en particular en lo relativo al tema de la transferencia de capitales[3]. Estos problemas, que costaron sendos procedimientos por infracción del artículo señalado entre la Comisión Europea y Austria y Suiza, se verán agudizados después de Lisboa. En primer lugar, porque no hay acuerdo sobre qué es IED, o cuánto implica[4]. En segundo lugar, los actuales TBI extra UE, según la interpretación que se ha hecho del artículo 307 del TCE, estarían en abierta contradicción con el derecho europeo y tienen por consiguiente que ser renegociados y/o terminados. Pero no se sabe cómo debe ser la transición: un camino, entre otros, sería la conclusión de un acuerdo marco de inversión de la UE con terceros Estados de manera que se dejen los detalles a los Estados miembros. Hasta el momento, sin embargo, lo más avanzado parece ser una propuesta de Reglamento del Parlamento y del Consejo Europeo que establece un arreglo de transición para los TBI de los Estados miembros con terceros Estados, en donde no existe ni una sola mención a cuestiones relativa a cambios estructurales y menos al tema de la inversión sostenible[5].

Resurge entonces el intrincado problema de la relación entre el derecho comunitario y el derecho internacional. En principio, los Estados miembros no podrían esgrimir el derecho comunitario interno para justificar incumplimientos de sus TBI en atención al principio de derecho internacional codificado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) en su artículo 27. Tampoco podría argumentarse la suspensión de los TBI invocando el artículo 59 de la CVDT por la sencilla razón de que los países extra UE no son parte del TdL. En cambio, estos países sí podrían suspender o terminar sus TBI afirmando la imposibilidad de cumplimiento de su contraparte, lo que añade inseguridad al problema.

Por último, si la UE concluyera en el futuro un TBI sin la concurrencia de los Estados miembros, el mayor problema que enfrentaría sería no poder resolver las eventuales disputas de inversión ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Internacionales (CIADI) que constituye en la actualidad la institución arbitral más importante en materia de disputas Estado-inversionista. En efecto, de acuerdo con el artículo 67 del Convenio de Washington que crea el CIADI, el mismo quedará abierto a la firma de los Estados miembros del Banco Mundial. En otras palabras, la UE al no ser un Estado, no puede formar parte de este Convenio.

Derecho a regular y desarrollo sostenible

La tendencia que revelan los últimos modelos de TBI de algunos países desarrollados en cuanto a definir con más precisión el límite entre el poder regulatorio y los derechos de los inversionistas, responde entre otras cosas a que la jurisprudencia arbitral en materia de inversión extranjera ha demostrado en importantes decisiones poca deferencia hacia el derecho público del Estado y su derecho a regular en áreas sensibles. Éstas, como el medio ambiente y la salud pública, revelan que los TBI están estructuralmente diseñados en base a una asimetría.

Esta asimetría entre los derechos del inversionista versus el derecho a regular del Estado se acentúa, en detrimento de los países en vías de desarrollo, si se tiene en cuenta que los TBI continúan siendo en su gran mayoría tratados bilaterales de derecho pero no de hecho. Mary Hallward-Driemeier lo expuso en sencillos términos en base a estudios prácticos y concluyó que los TBI no sólo no atraen inversión, sino que son tratados con "dientes" y por lo mismo pueden "morder"[6].

En suma, hay que distinguir entre dos asimetrías relacionadas y el objetivo de la sostenibilidad. Los TBI son por supuesto bilaterales, pero muchas veces en términos reales son muy dispares porque los flujos de inversión son predominantemente unilaterales. Por su parte, los TBI han revelado ser asimétricos si comparamos los derechos del inversionista con el derecho a regular de los Estados. Este último (chilling effect), es muchas veces limitado para evitar conflictos con el inversionista. Por último, la incorporación del paradigma de la sostenibilidad en los TBI en teoría permitiría alcanzar el objetivo de la inversión sostenible; pero este sin duda exige plena capacidad regulatoria de los Estados.

El derecho a regular o los intereses regulatorios estarían conectados en materia de inversión extranjera, de acuerdo con la identificación hecha por Lars Markert[7], con el estado de necesidad, las medidas para la protección de la seguridad nacional y del orden público, la protección ambiental y de la salud y los estándares sociales y laborales, con las excepciones culturales, con los derechos humanos y, por último, con la regulación de la economía en tiempos de crisis. Por consiguiente, y más allá del realismo que debería orientar esta materia, todas estas cuestiones deberían estar sobre la mesa en la renegociación de los TBI extra UE y, con mayor razón, en la negociación de un acuerdo internacional de inversión con la UE.

En cuanto ahora al paradigma del desarrollo sostenible en el contexto de los TBI, lo importante es averiguar si la IED es neutral, favorece o desfavorece al desarrollo sostenible de los países. De acuerdo con Andrew Newcombe[8], el régimen de protección de la inversión extranjera no es un impedimento serio para el desarrollo sostenible. Pero en caso de afirmar que la IED debe ser una fuerza positiva para el mismo, la protección de la inversión debería ser consistente con los principios de derecho internacional relativos al desarrollo sostenible.

Estos principioa establecen una relación con el uso sostenible de los recursos naturales, con la equidad y erradicación de la pobreza, las responsabilidades comunes pero diferenciadas, el enfoque precautorio, la participación y wl acceso a la información y a la justicia, la buena gobernanza, y el principio de la integración de los objetivos económicos, sociales, ambientales y de derechos humanos.

En el contexto europeo, lo anterior cobra importancia de acuerdo con lo señalado en el número 2.d del artículo 21 que inicia el Capítulo 1 del Título V del TUE: "La Unión definirá y ejecutará políticas comunes y acciones y se esforzará por lograr un alto grado de cooperación en todos los ámbitos de las relaciones internacionales con el fin de: d) apoyar el desarrollo sostenible en los planos económico, social y medioambiental de los países en desarrollo, con el objetivo fundamental de erradicar la pobreza".

Buscar que la inversión sea sostenible, de alguna manera implica que los Estados no pierdan su poder regulatorio en áreas sensibles. La discusión en la UE hoy se centra entonces en las ventajas de un nuevo trato en materia de inversiones que les permita profundizar su política social y ambiental sin que esto a su vez signifique una desprotección de sus inversionistas en el extranjero. Esta es una oportunidad para los países en vías de desarrollo que no debiera menospreciarse.

*Profesor de Derecho e Investigador del Programa de Derecho y Política Ambiental de la Universidad Diego Portales. Candidato a Doctor Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, España. El presente artículo tiene base en el publicado en el Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales, 2011.

[1] Woolcock, Stephen., The EU Approach to International Investment Policy After the Lisbon Treaty, European Commission Directorate-General for External Policies, Policy Department, 2010.

[2] Ibidem, en el resumen, en p. 7 y en p. 39 y ss.

[3] También ha habido y seguirá habiendo problemas respecto de los TBI intra UE (aproximadamente 190 TBI intra UE vigentes en la actualidad) puesto que un mismo problema puede estar regulado tanto por el tratado como por el derecho comunitario, en particular aquellas cuestiones relativas al derecho de establecimiento y a la transferencia de capitales. Un caso interesante al respecto fue el de Eastern Sugar B.V. v. Czech Republic, Decisión Parcial, SCC No. 088/2004, UNCITRAL (Mar. 27, 2007).

[4] Solo hay consenso de que no cabe dentro de la definición de IED la inversión de portafolio, lo que importaría eventualmente acuerdos mixtos.

[5] Propuesta de Reglamento del Parlamento y del Consejo Europeo, para establecer un arreglo de transición para los tratados bilaterales de inversión entre Estados miembros y terceros países, Comisión Europea, Bruselas 7 de julio de 2010, COM(2010)344 final.

[6] Hallward-Driemeier, Mary, "Do Bilateral Investment Treaties Attract FDI? Only a bit...and they could bite", World Bank, junio, 2003.

[7] Markert, Lars, "Balancing Investor´s and Host States Rights - What Alternatives for Treaty-makers?", en European Yearbook of International Economic Law, número especial sobre International Investment Law and the EU Law, 2011, pp. 141- 171.

[8] Newcombe, Andrew, "Sustainable Development and Investment Treaty Law, The Journal of World Investment & Trade, Vol. 8, Nº 3, 2007.

This article is published under
1 August 2011
Sofia Persson * Como una manera de contrarrestar la huella de carbono y mitigar las preocupaciones relacionadas a la competitividad nacional, se están debatiendo ampliamente los ajustes de carbono en...
Share: 
2 August 2011
Babcock, B. (2011). The Impact of US Biofuel Policies on Agricultural Price Levels and Volatility. Ginebra: ICTSD. Bernardelli, F. (2011). Energía solar termodinámica en América Latina: los casos del...
Share: