Rediseñando los derechos de autor para el comercio y la innovación inclusiva en una era de tecnologías disruptivas

8 November 2018

La rápida sucesión de avances tecnológicos está cambiando las actividades productivas de las empresas, la interacción de los consumidores y la adquisición, difusión y gobierno del conocimiento.

 

La creciente tensión entre los objetivos de bienestar de la política comercial y la legislación internacional sobre derechos de autor en los mercados digitales y de información deja a la luz al menos tres aspectos críticos:

 

i) el potencial de la inteligencia artificial (IA) para transformar el enfoque de autoría de la ley de derechos de autor y su doctrina de originalidad;

ii) la erosión de la doctrina de la primera venta en lo que se refiere a bienes digitales; y

iii) las amenazas a la doctrina de “uso justo” de una variedad de mecanismos de derecho técnico y privado, incluyendo las medidas de protección técnica y la legislación de antielusión.

 

Estos problemas dejan a la vista las significativas limitaciones del marco internacional de derechos de autor, en particular la hipótesis de que los cambios tecnológicos y los mercados son más propicios para el bienestar de la humanidad cuando los derechos de propiedad se aplican al máximo.

 

La nueva frontera tecnológica sugiere que será necesaria una concepción más radical de las normas internacionales de derechos de autor para preservar – e incluso expandir – el interés público en una era de comercio digital. Así como la difusión y la propiedad del conocimiento se rigen cada vez más por la acción privada en lugar de la legislación, queda claro que el sistema global posee regulaciones insuficientes para apoyar el acceso equitativo al conocimiento y, en consecuencia, a las rutas globales de comercio digital.

 

Los reiterados esfuerzos a través de los años por mitigar la expansión mundial de los derechos de propiedad intelectual (PI) han tenido un impacto limitado en el propio cumplimiento del sistema de PI. De manera similar, existe un fuerte consenso entre economistas e instituciones internacionales de que el neoliberalismo ha fracasado en su promesa de bienestar global y no ha producido avances en la política internacional sobre PI.

 

En el contexto de la Cuarta Revolución Industrial, el discurso global sobre el acceso al conocimiento y los bienes culturales no debe solamente enfocarse en las posibilidades económicas de la población para pagarlos y en los incentivos políticos necesarios para facilitar la producción de los activos de conocimiento. También debe analizar cómo el diseño técnico de los bienes o servicios producidos transformará la naturaleza y la calidad de la mano de obra en los ámbitos público y privado – especialmente en los mercados laborales donde la sustitución de personas por IA está en aumento. Esto también incluye la pregunta sobre cómo afectan los términos de acceso y participación en el comercio digital a los valores liberales (tales como la privacidad, la libertad de expresión y la participación ciudadana), que son a su vez indispensables para mejorar las condiciones socioeconómicas y direccionar la gobernanza de la economía digital.

 

Tres retos para el diseño de reglas internacionales sobre derechos de autor

 

Autoría y la doctrina de la originalidad

Los sistemas de software de aprendizaje automático, a menudo conocidos como una forma de IA, pueden generar trabajos textuales y visuales que podrían pasar por creaciones humanas. Sin embargo, ¿puede ser un programa de computadora el autor legal de un trabajo con derechos de autor? Esta pregunta sólo será más apremiante a medida que se deleguen cada vez más tareas creativas a máquinas que operan con menos supervisión, pero su resolución está lejos de ser clara.

 

Es probable que los aspectos creativos del material producido por IA sean originados en al menos tres fuentes, cada una con potencial para requerir derechos de autor: el programador del software, el usuario del software y, potencialmente, el software mismo. La IA también representa un desafío para los estándares de originalidad de los derechos de autor: ¿podría un programa informático autónomo contribuir con la creatividad mínima que se requiere para satisfacer los requisitos de originalidad establecidos en la mayoría de las jurisdicciones? La originalidad es una cuestión relativamente no armonizada a nivel internacional: los países de Derecho Común (Common Law) tienden a imponer requisitos más permisivos, mientras que los países de Derecho Civil imponen estándares más exigentes. La IA puede exacerbar estas diferencias.

 

La IA marca un cambio en la producción del conocimiento que exigirá una reevaluación de la estructura de incentivos de los derechos de autor. Las obras creativas elaboradas por algoritmos difícilmente necesitan los mismos incentivos que las obras cuyo autor es un ser humano. Si el argumento económico de los derechos de autor se explica principalmente por la importancia de garantizar niveles óptimos de producción del conocimiento, ¿podría el reemplazo de autores humanos por máquinas modificar radicalmente el diseño de las políticas de derecho de autor? Si los incentivos de derechos de autor han facilitado el suministro constante de conocimiento, ¿cómo deberían aplicarse esos incentivos a las creaciones impulsadas por máquinas? ¿Existen riesgos de que los fuertes incentivos derivados de requisitos menos exigentes para la protección legal supongan una amenaza de producción excesiva en un mundo de IA?

 

Independientemente de cómo los formuladores de políticas elijan conciliar los derechos de autor de una máquina con una doctrina legal a nivel nacional, una solución exitosa a nivel global debería facilitar un alineamiento de los modelos de negocios con los mercados culturales, a fin de asegurar y estabilizar las oportunidades del comercio digital sin prescindir de las consideraciones de bienestar vinculadas al rol humano en el proceso creativo. En última instancia, los nuevos enfoques deberían impulsar un cambio de los regímenes de derechos de autor, hoy centrados en el autor, hacia políticas centradas en la competencia.

 

Erosión de la doctrina de la primera venta

Un segundo gran desafío para los derechos de autor a nivel internacional es la erosión de la doctrina de la primera venta, o la doctrina del "agotamiento" para los bienes de conocimiento, junto con sus consecuencias para el comercio digital. El agotamiento, principio según el cual un titular de derechos no tiene derecho a controlar las reventas posteriores de materiales protegidos por PI, ha facilitado durante mucho tiempo el libre intercambio de bienes en todo el mundo. Sin embargo, la arquitectura misma del hardware de computadora puede erosionar la base tradicional de la doctrina, ya que los medios digitales crean copias (y potencialmente, en algunas ocasiones, trabajos derivados) por una necesidad tecnológica. Además, las copias digitales no están sujetas a problemas de fabricación o degradación física.

 

Quizás como consecuencia, más que la tradicional transferencia de propiedad, el otorgamiento de licencias ha surgido como un paradigma dominante para el comercio de productos digitales, como los medios de entretenimiento y software. Las licencias otorgan a los propietarios de contenido un mayor control sobre sus trabajos y respaldan servicios innovadores como Netflix, Amazon y Spotify. Pero dicho control también amenaza con eclipsar la razón económica subyacente al principio del agotamiento y a las entidades y mercados que dependen de él, al eliminar la capacidad de los usuarios de beneficiarse de la existencia de un mercado secundario.

 

Amenazas a la doctrina del “uso justo”

La fuerte disputa sobre las limitaciones y excepciones a los derechos de autor y, en particular, la doctrina por excelencia de los Estados Unidos del “uso justo” poseen implicancias significativas para el comercio digital. El “uso justo” es una excepción abierta que facilita algunos usos no autorizados de obras con derechos de autor.

 

Arraigada en el derecho consuetudinario inglés, esta doctrina ha permitido una amplia gama de interacciones en Internet, desde cuestiones culturales y políticas hasta transacciones económicas. Muchas de las innovaciones que no requieren de permisos y por las cuales se caracteriza la era digital surgieron en un contexto muy rico en términos de uso justo. Por ejemplo, los motores de búsqueda de imágenes, la vinculación y la interoperabilidad de dispositivos existen en gran parte debido a las limitaciones y excepciones a los derechos de autor, caracterizadas por un ambiente de uso justo o de limitaciones y excepciones. En resumen, los derechos impulsados por el consumidor son un componente indispensable de la economía digital.

 

Sin embargo, a nivel internacional se cuestiona profundamente la legitimidad, el alcance y la aplicación de esta excepción de derechos de autor – y estamos lejos de una armonización de regulaciones entre diferentes países. A medida que el comercio digital refuerza determinadas características que hacen que el uso justo sea menos accesible como defensa legal para los usuarios finales, los responsables políticos deben considerar diseñar reglas que faciliten la proliferación de las diversas formas de creatividad.

 

Rediseñando los derechos de autor a nivel internacional para la innovación, competencia e inclusión

 

Las tecnologías emergentes están cambiando la economía de la información digital al proporcionar nuevos medios para crear, consumir, difundir y realizar transacciones con contenido creativo. Estos cambios ponen de relieve las deficiencias en los mecanismos nacionales e internacionales de derechos de autor.

 

Tres factores llaman particularmente la atención. Primero, el acceso a la información y el conocimiento posibilitados por la Internet, las redes móviles y las nuevas plataformas tecnológicas han alterado los límites tradicionales del ecosistema de la innovación al “aplastar” la naturaleza jerárquica de muchas de las estructuras económicas que anteriormente dominaban la coordinación de la producción. En segundo lugar, esta transformación integra la tecnología en zonas de autonomía y libertad que requieren nuevos enfoques de políticas e instrumentos legales, desafiando el modelo único que todos los derechos de autor han históricamente utilizado. El tercer factor: a pesar de crear nuevas oportunidades para la promoción del desarrollo, la automatización y digitalización también pueden acentuar las brechas existentes de tecnología y bienestar.

 

Derecho de autor y conducta competitiva

Para abordar estos desafíos de manera efectiva, los responsables políticos no deben redefinir los conceptos vinculados a los derechos de autor ni como una codificación de los derechos de autor, ni como un incentivo para la creación de una clase profesional creativa. Más bien, los derechos de autor y la política de información deben reconfigurarse como un conjunto de principios básicos que regulan la conducta desleal, promueven la flexibilidad en la planificación económica nacional y promueven normas que facilitan la producción del conocimiento y el acceso a un mercado global competitivo.

 

Hasta ahora, la ley de derechos de autor ha sido un obstáculo para la consecución de estos valores, en parte porque relega la gobernanza del ecosistema de información a los actores privados. Las empresas privadas que obtuvieron enormes ganancias usufructuando las limitaciones de los derechos de autor y sus excepciones para transformar la tradicional industria de los derechos de autor son ahora árbitros de estos nuevos procesos de producción basados en IA. La regulación de estas empresas en el futuro resulta esencial para lograr el equilibrio competitivo necesario para respaldar una visión progresiva del beneficio público en un mundo de comercio digital.

 

Desarmonización progresiva

La Cuarta Revolución Industrial se propagó en los sectores menos regulados por la armonización de normas de derechos de autor a nivel internacional. Las nuevas plataformas dedicadas a crear y consumir información han entrelazado las esferas de política, cultura e innovación, al tiempo que las nuevas tecnologías han permitido espacios productivos que no se caracterizan fácilmente en términos binarios como público/privado o comercial/personal. La creatividad tiene lugar dentro y en todos estos ámbitos, utilizando rutas formales e informales para transmitir y compartir datos, recursos e ideas.

 

Los derechos de autor deben permitir, e incluso obligar, a los países a perseguir políticas que prioricen la libertad creativa, la autonomía cívica, el compromiso cultural y el acceso al conocimiento como valores fundamentales que sustentarán una economía creativa, equitativa y competitiva. En otras palabras, las justificaciones extraeconómicas de los derechos de autor, basadas en la autonomía personal, podrían necesitar un mayor desarrollo para reconfigurar las fronteras del beneficio público derivado de la ley de derechos de autor.

 

Si la libertad de comercio, la competencia, la libertad de expresión y otros valores de las modernas sociedades se convierten en prioridades políticas, tales consideraciones impulsarán un giro hacia la desarmonización progresiva de los regímenes de derechos de autor.

 

Repensando los arreglos institucionales

Las instituciones políticas y sociales condicionan las alternativas de políticas públicas de los países. Estas instituciones también son importantes en el contexto de los procesos multilaterales de establecimiento de normas. La Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) es el organismo especializado de las Naciones Unidas responsable de las tecnologías de la información y la comunicación. Si bien la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) es la única responsable del establecimiento de normas internacionales de derechos de autor, el papel de la UIT resulta importante en el diseño del marco regulatorio global para la economía digital.

 

La relación íntima entre la producción de contenido y la regulación de las plataformas tecnológicas afecta profundamente la medida en que las nuevas tecnologías determinarán las condiciones competitivas y, en última instancia, la desigualdad social. Las actividades de establecimiento de normas en la OMPI y otras organizaciones internacionales deben involucrar cada vez más cuestiones relacionadas con la regulación de las plataformas en línea y, a su vez, el estudio de cómo interactúan estas plataformas con el régimen de derechos de autor.

 

La atención pública debe evaluar la posibilidad de que una mayor coordinación de las actividades institucionales y el reconocimiento formal de la experiencia de la UIT puedan generar normas globales dinámicas que impulsen una reorganización del papel de los derechos de autor en el comercio digital. Las intervenciones institucionales de la UIT en el marco de los derechos de autor, en coordinación con las actividades de la OMPI, pueden redundar en un enfoque tecnológicamente informado de las normas de derechos de autor y, a su vez, provocar una mayor alineación entre la política de información y la ley de derechos de autor.

 

Capturando las perspectivas de bienestar del comercio digital

 

A lo largo del siglo XX, las empresas se organizaron en torno a reglas que definían la propiedad de las ideas, la expresión y otras formas de conocimiento. Las reglas de PI se diseñaron y maduraron en una era industrial caracterizada por sistemas jerárquicos de producción que facilitaban el comercio transfronterizo de bienes y servicios.

 

Al mismo tiempo, la necesidad de normas globales en un entorno territorialmente definido de PI e innovación fue un aspecto clave en el florecimiento de las relaciones comerciales. En consecuencia, el marco legal internacional establecido a fines del siglo XIX se consolidó y fortaleció aún más con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (TRIPS, por su sigla en inglés) de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Las más estrictas normas del Acuerdo TRIPS reconfiguraron los términos de acceso a los bienes de conocimiento, aumentando la brecha tecnológica entre el Sur y el Norte Global, sin abordar los efectos distributivos ni, en última instancia, los costos para el desarrollo humano.

 

Las tecnologías de la Cuarta Revolución Industrial pueden producir los mismos resultados, a pesar de cuán revolucionarias y beneficiosas se espera que sean para el proceso creativo. Las reglas de PI que se expandieron en la distensión económica de 1994 reflejan claramente ciertas convicciones sobre cómo deberían organizarse las sociedades. Pero no hay nada inevitable en los resultados sociales y económicos producidos por los regímenes actuales de PI.

 

Las inmensas perspectivas de bienestar que el comercio digital augura debieran producir cambios en la política nacional e internacional de derechos de autor, cambios que puedan traducirse en una mayor capacidad para que los consumidores se involucren de manera significativa en actividades productivas, ya sea en la participación económica, política o social. Al final, los avances tecnológicos que impulsan el comercio digital serán evaluados no sólo por el aumento de los niveles de producción, sino también por las normas que apoyan y facilitan la innovación inclusiva y el desarrollo humano.

 

* Ruth L. Okediji es profesora en la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard y codirectora del Berkman Klein Center.

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