Tendencias globales en la construcción de normas y arbitraje de inversión

16 October 2014

El régimen global para inversiones extranjeras, basado en tratados bilaterales de inversión (TBI) y acuerdos comerciales preferenciales (ACP) con capítulos de inversión, es dinámico y está creciendo continuamente. De hecho, los países de América Latina son grandes usuarios de tratados de inversión,[1] lo que ha implicado también una serie de controversias internacionales, principalmente para Argentina, Bolivia, Ecuador y México.

En esencia, la elaboración de normas sobre la inversión internacional a través de TBI y ACP se ha sometido a una profunda mutación en los últimos años con una proliferación de tratados, una mayor legalización y el surgimiento de controversias internacionales.[2] Actualmente, las negociaciones internacionales toman la forma de acuerdos amplios, tales como el Tratado de Inversión Integral Asean (ACIA),[3] la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP, por sus siglas en inglés), la Asociación Económica Integral Regional (RCEP, por sus siglas en inglés) y el Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés) involucrando a más de dos países y cubriendo un gran número de áreas económicas. En este sentido, una tendencia importante es el aumento de la regionalización de las negociaciones, lo que modificará el régimen global de inversiones extranjeras.

En términos de contenido, todos estos tratados que regulan asuntos de inversiones extranjeras cubren las siguientes nueve materias: 1) definiciones y ámbito de aplicación; 2) promoción de la inversión y condiciones para la entrada de inversiones e inversionistas extranjeros; 3) normas generales al trato que damos a las inversiones y los inversionistas extranjeros; 4) asuntos de transferencias monetarias; 5) expropiación directa o indirecta; 6) modo de operar y otras condiciones; 7) pérdidas por conflictos armados y otros disturbios  internos; 8) excepciones al tratado, modificaciones y  terminaciones; y 9) solución de  controversias.

Estas disposiciones son importantes para asegurar a los inversionistas extranjeros qué beneficios podrán obtener de su inversión. Asimismo, la capacidad de los inversionistas para presentar sus controversias ante árbitros independientes proporciona una garantía extra de que las autoridades locales cumplirán sus obligaciones internacionales, asegurando así un clima de inversión estable en el país receptor de la inversión.

Una de las características clave de la protección de las inversiones consiste en permitir a los inversionistas extranjeros demandar las acciones del gobierno donde se invierte ante un tribunal internacional de arbitraje.

Es precisamente el riesgo de ser demandado por los inversionistas extranjeros ante los tribunales internacionales lo que ha generado una preocupación particular en tres países de América Latina: Venezuela, Bolivia y Ecuador. El 1 de noviembre de 2008 Venezuela dio aviso a los Países Bajos sobre su intención de no renovar su tratado bilateral de inversión y lo dio por terminado.

De los 28 TBI que Venezuela ha firmado este es el único que ha dado por terminado. Una de las razones de esta decisión en particular es porque muchas de las empresas internacionales lo han utilizado como vehículo legal para presentar reclamaciones formales de arbitraje en su contra, por ejemplo las empresas estadounidenses Exxo-mobile y Conocco-Phillips.

En los años 2011-2012 se presentaron más de veinte reclamaciones en contra de Venezuela por organizaciones internacionales a través del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi) del Banco Mundial. La mayoría de estas todavía están por resolverse. El impacto que tendrá la decisión venezolana en las reclamaciones pendientes y futuras aún no es seguro, por lo que no está claro si el país sudamericano optó por salirse del Ciadi con base en razonamientos económicos o si más bien un movimiento político para mostrar su desacuerdo en relación a la mayoría de los casos. Esto debido a que aun cuando los Estados ganen las controversias tienen que gastar mucho dinero en su defensa. Así, en enero de 2012 la República Bolivariana de Venezuela fue el tercer país, después de Bolivia y Ecuador, en denunciar al Ciadi.

En junio de 2011, el Estado Plurinacional de Bolivia dio aviso de que terminaría su TBI con Estados Unidos (EE.UU.) firmado en abril de 1988, decisión que surtió efectos en junio de 2012. Bolivia ha firmado un total de 22 TBI y ha estado involucrado en 3 casos importantes de arbitraje desde el 2008; en dos de los cuales se llegó a un acuerdo, mientras uno aún sigue sin resolverse.

Ecuador es otro que ha decidido revisar su política de inversión y desde el 2008 ha terminado diez TBI, específicamente con Cuba (2008), República Dominicana (2008), El Salvador (2008), Finlandia (2009), Guatemala (2008), Honduras (2008), Nicaragua (2008), Paraguay (2008), Rumania (2008) y Uruguay (2008), mientras que la situación de otros 8 acuerdos está pendientes. Estos abarcan acuerdos firmados con Argentina, Bolivia, Canadá, Italia, Perú, España, Suiza y Estados Unidos. Además, Ecuador ha decidido denunciar al Ciadi en 2009 y hasta ahora ha sido parte en 14 casos de arbitraje, siete de los cuales aún permanecen sin dilucidarse, mientras que los restantes siete ya han terminado, aunque no están disponibles públicamente.

Impacto en países de América Latina
En términos de impacto, hay dos asuntos principales por revisar: el papel del trato de Nación Más Favorecida (NMF) que beneficiaría a los países de América Latina y de los actuales mega acuerdos de comercio negociados bajo el liderazgo de Estados Unidos: TTIP y TPP.

En primer lugar, en relación a las inversiones, el principio del trato de Nación Más Favorecida busca establecer condiciones equitativas de competencia para todos los inversionistas extranjeros, independientemente de su país de origen.

Este principio permite que los inversionistas cubiertos por acuerdos internacionales de inversión (AII) exijan los mismos beneficios concedidos a los inversionistas de otros países, sin perjuicio de que tales beneficios deriven de otros AII o por la práctica regulatoria actual del país receptor.

Mientras que tradicionalmente es considerada como una cláusula estándar sin mayores implicaciones, el principio de NMF ha obtenido atención reciente en virtud de la aplicación de las disposiciones de los paneles arbitrales.[4] El ámbito de la obligación de NMF, como cualquier otra disposición substancial de un tratado de inversión, está limitado no solo por la cobertura general de los AII, sino también por la redacción de la cláusula en el AII respectivo.

Tres aspectos de la NMF son clave en este sentido. El primero se refiere a si la obligación aplica a inversiones establecidas en el país o si también aplica a la capacidad del inversionista de reclamar acceso en el país receptor (los llamadas derechos preestablecidos).

El segundo aspecto se refiere a un lenguaje que permita la comparación entre el tratamiento de los inversionistas de distintos países que puede sumar condiciones específicas. Tradicionalmente, un número de tratados de inversión, notablemente aquellos firmados por Estados Unidos y Canadá, limitan la aplicación de la obligación de NMF, así como el Trato Nacional, a inversionistas en “circunstancias similares”.

El artículo 10.4:1 del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana establece “Cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier otra Parte o de cualquier país que no sea Parte”. Otros TBI de Estados Unidos, como el de Honduras, se refieren en su lugar a “situaciones similares”. La mayoría de los ACP con disciplinas de inversión también incluyen una referencia a “circunstancias similares”.

El tercer aspecto trata sobre si los asuntos en relación a los procedimientos de solución de diferencias entre inversionistas y Estado están cubiertos por el principio de NMF. Las cláusulas de NMF en los tratados de inversión de Estados Unidos después de 2004 no permiten un resultado tipo “Maffezini”.[5] El Tratado de Promoción Comercial de EE.UU. con Perú ilustra el lenguaje de NMF y la “exclusión Maffezini” que se utiliza por este último en varios de sus tratados de inversión recientes.

En relación a los mega acuerdos, las economías de América Latina van a estar directamente afectadas por aquellos AII de los que están excluidas. Tanto el TTIP como el TPP se han presentado repetidamente como acuerdos de comercio del siglo XXI que cambiarán los ACP y los problemas asociados, haciéndolos más útiles para expandir la liberalización, por ejemplo, “multilateralizando el regionalismo”.[6]

El potencial del TTIP y el TPP para obtener exitosamente dicho fin se debe parcialmente a la naturaleza de los socios y al objetivo del acuerdo de obtener un diseño ACP completamente nuevo. Los textos filtrados recientemente de los capítulos de inversión del TTIP y del TPP se parecen en gran medida a los AII de Estados Unidos más recientes en lugar del texto del capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).

Los capítulos de inversión del TTIP y del TPP no ofrecen mayores innovaciones en términos de la redacción del tratado. Sin embargo, ambos cristalizan innovaciones recientes desde el 2001 en términos de interpretación de las notas del TLCAN y reflejan desarrollos de casos arbitrales recientes. La calidad normativa y el ámbito geográfico del TTIP y del TPP, sin embargo, los ubican entre los tratados de inversión más detallados y relevantes en el mundo. Consecuentemente, es posible volver a la pregunta planteada al inicio de este artículo sobre si el TTIP y el TPP reforzarán o fracturarán los regímenes de tratados de inversión actuales.

En caso de que las negociaciones del TTIP y del TPP procedan satisfactoriamente, entonces estos tratados presumiblemente reemplazarán al TLCAN y a otros AII existentes entre Estados Unidos y países de Asia-Pacífico y entre EE.UU. y países de la Unión Europea. Resulta interesante entender que el TTIP y el TPP se pueden leer como el fortalecimiento o la renegociación de facto del TLCAN y de muchos otros acuerdos. Estos representarán una nueva referencia de facto para aquellos países de América Latina que no son parte del TLCAN, del TPP o de cualquier otro TBI posterior a 2012.

Recomendaciones de políticas públicas sobre inversión y arbitraje del siglo 21
La aproximación de los países de América Latina a los tratados de inversión es relativamente fragmentada. Por una parte, Venezuela, Bolivia y Ecuador han expresado preocupación y decidieron terminar algunos de los tratados existentes poniendo en duda la manera en que el sistema está diseñado. Por otra parte, México, Perú, Chile y, en menor medida, Colombia y Costa Rica se han unido a algunas de las negociaciones más recientes e importantes.

Una tendencia emergente en la elaboración de normas sobre la inversión internacional es la creciente regionalización de las negociaciones. Si el centro de las regulaciones de inversión internacional se mantiene sobre la base de TBI y ACP bilaterales es importante subrayar las actuales negociaciones de acuerdos más amplios, los cuales involucran más de dos países y cubren un amplio número de áreas económicas.

El aumento de tratados plurilaterales puede producir mejores efectos económicos mientras divulguen los principios básicos de la protección a las inversiones extranjeras para las economías involucradas. En caso contrario, un número de países de América Latina que no son parte de estos tratados de inversión más amplios se excluyen de sus beneficios económicos y pueden tener dificultades en obtener las innovaciones más recientes. Conviene enfocar los esfuerzos de investigación en estos nuevos instrumentos, aun cuando se desconozca por lo pronto su anatomía, vida y futuros efectos, directos e indirectos, económicos y legales.

La membresía del TPP se encuentra abierta a nuevos miembros que estén dispuestos a aceptar sus términos bajo la única condición de que el país sea aceptado por los demás miembros. Su ausencia de condiciones geográficas o económicas otorga a este acuerdo un atractivo particular. Japón oficialmente se unió a las negociaciones del TPP en julio de 2013. y la lista de posibles Estados miembros es larga e incluye a países como Corea del Sur, Tailandia, Taiwán, Filipinas, Laos, por una parte, y Colombia y Costa Rica, por otra. En caso de que estos dos últimos se unan a México, Perú y Chile en el TPP cinco serán los países de América Latina involucrados en lo que probablemente sea uno de los tratados de inversión más avanzados.

No se trata de una mayoría de países latinoamericanos, ni siquiera de una masa crítica, pero es una indicación de que la elaboración de normas sobre inversión a nivel del continente se encuentra aún dividida. Por último, en caso de que todos los países candidatos se unan al TPP y ratifiquen, entre otros, el capítulo de inversión, no hay duda de que estaríamos en la antesala de un esperado tratado multilateral de inversión.


[1] Más de 500 tratados de inversión en la forma de TBI/ACP vinculan a los países de América Latina: Argentina (58 TBI, 15 ACP), Bolivia (17/12), Brasil (14/16), Chile (58/27), Colombia (14/19), Costa Rica (21/17), Cuba (59/3), Republica Dominicana (15/4), Ecuador (18/6), El Salvador (22/9), Guatemala (20/11), Haití (7/9), Honduras (11/10), México (29/15), Nicaragua (18/11), Panamá (23/11), Paraguay (24/15), Perú (32/26), Uruguay (30/17), Venezuela (28/4).

[2] A la fecha, más de 2850 acuerdos bilaterales se han concluido desde 1960, la mayor parte de ellos en la década de los 90. UNCTAD. (2012). World Investment Report, p. 199.

[3] El Tratado de Inversión Integral Asean entró en vigor el 29 de marzo del 2012 a fin de crear un ambiente libre y abierto para las inversiones a través de la consolidación y expansión de los acuerdos existentes entre los miembros de Asean.

[4] Tza Yap Shum vs. Perú reconoce la necesidad de analizar la redacción de cada disposición del acuerdo en concordancia con las normas establecidas de derecho internacional. Una decisión a priori no es apropiada, por ejemplo, no es posible decidir en general que las cláusulas NMF son eficaces en algunas situaciones y no en otras. Cada cláusula NMF es un mundo en particular. Véase Tza Yap Shum vs. Perú. (2009). Decisión sobre jurisdicción y competencia (párr. 196-198).

[5] A raíz del caso Maffezini, la atención se ha centrado en el debate sobre si las disposiciones relativas al procedimiento de solución de diferencias consagradas en un AII pueden ser “importadas” a otro AII en virtud de la cláusula de NMF. La pregunta planteada por la decisión en Maffezini aborda, en última instancia, el ámbito general del principio de NMF y cómo la disposición es plasmada en cada acuerdo.

[6] La definición “acuerdo de alta calidad de siglo 21” implica que dicho acuerdo debería combinar tres elementos principales. Primero, un ámbito de carácter exhaustivo, integral. Segundo, de una profundidad sustantiva que incluya componentes de cooperación e integración entre sus miembros. Tercero, debe contener un grupo de valores compartidos, ideología o normas entre las partes.

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