Un enfoque de la protección de la propiedad intelectual compatible con la competencia

1 December 2007

La relación entre la protección de la propiedad intelectual y una competencia justa presenta retos difíciles para los diseñadores de políticas, particularmente en los países en desarrollo (PED) que tienen poca experiencia en la aplicación de leyes y políticas de competencia.

Mientras la legislación sobre propiedad intelectual somete los bienes intelectuales al control exclusivo de los propietarios de los derechos, las leyes de competencia buscan evitar las barreras de mercado y benefi ciar a los consumidores al garantizarles que una multiplicidad de proveedores de bienes, servicios y tecnologías puedan competir efi cazmente entre sí.

Las leyes de competencia pueden aplicarse para remediar las prácticas anticompetitivas relacionadas con la adquisición y el ejercicio de derechos de propiedad intelectual (DPI). Sin embargo, muchos PED no cuentan con leyes de competencia ni mecanismos efi caces para su implementación. Dichos países podrían asumir un enfoque más amplio de políticas de competencia para enfrentar la relación entre propiedad intelectual y competencia, asegurándose de que ciertas regulaciones que infl uyen directamente en el acceso al mercado y la exposición a la libre competencia de los derechos de propiedad intelectual – como las relacionadas con la aprobación de la comercialización de productos farmacéuticos y agroquímicos – estén diseñadas y se apliquen de manera tal que estimulen la competencia.

En efecto, los PED pueden adoptar su propio enfoque hacia las leyes de competencia y los derechos de propiedad intelectual, pues no existen reglas internacionales (excepto por el Artículo 40 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de la OMC (ADPIC) que restrinjan su capacidad de sancionar el compor tamiento anticompetitivo relacionado con la propiedad intelectual. Por ejemplo, podrían incluir disposiciones en las leyes nacionales de competencia para enfrentar situaciones en las que los DPI se utilicen para cobrar precios excesivos por tecnologías protegidas o para impedir el acceso a las mismas.

La ‘negativa a comerciar’ y la teoría de las ‘facilidades esenciales’

La competencia brinda un fuerte incentivo para desarrollar nuevas tecnologías en ciertos campos. Incluso en los casos en que un país otorgue protección de DPI, los gobiernos pueden adoptar medidas para mitigar la monopolización de las tecnologías y promover la competencia. Por lo tanto, aunque el Artículo 31(b) del Acuerdo sobre los ADPIC se refi ere únicamente a la negativa a una licencia voluntaria como una condición para la emisión de una licencia obligatoria, la negativa unilateral a conceder la licencia de una patente en forma voluntaria (lo cual se conoce como ‘negativa a comerciar’) puede ser un motivo autónomo para la emisión de una licencia obligatoria. Ese tipo de cláusulas se ha contemplado en una serie de leyes nacionales de patentes. Algunos países también han considerado la posibilidad de permitir que terceros utilicen los inventos bajo patente en casos de negativa a comerciar, en el contexto del concepto de las ‘facilidades esenciales’. Esa doctrina se aplica cuando una empresa que controla una facilidad esencial le niega a otra empresa el acceso razonable a un producto o servicio que esta debe obtener para competir con aquella.

Aunque algunas decisiones de los tribunales estadounidenses indican que la información puede constituir una facilidad esencial, el grado de aplicación de esta doctrina a los casos de propiedad intelectual es incierto. Según las leyes de la Comunidad Europea, una ‘facilidad esencial’ puede incluir un DPI. El propietario de un DPI no tiene derecho a excluir a sus competidores del uso de sus derechos cuando una licencia de los mismos resulta esencial para la competencia; es decir, la negativa a conceder licencias impide la introducción de un producto nuevo o permite que el propietario de los derechos monopolice un mercado secundario.

Los PED podrían aprender lecciones interesantes de la aplicación de los conceptos de ‘negativa a comerciar’ y ‘facilidades esenciales’ en los países desarrollados. Sin embargo, no existen modelos rígidos, y los PED tienen la libertad de elaborar sus propias versiones de leyes de competencia con el fin de responder a sus intereses públicos.

Las patentes y las políticas de competencia

El respeto a los DPI en un marco de leyes de competencia se fundamenta en el supuesto de que la propiedad intelectual se obtuvo legalmente. Las leyes de competencia pueden aplicarse cuando un DPI específi co no se obtuvo de una manera apropiada o simplemente no se justifi ca (por ejemplo, porque el propietario de los derechos engañó a la ofi cina de patentes). Además, los bajos estándares de patentabilidad y las defi ciencias en la inspección de patentes podrían conducir a la emisión de patentes de ‘mala calidad’, las cuales obstaculizan la competencia. La adquisición de derechos de patente para desarrollos frívolos o que contienen afi rmaciones demasiado amplias puede dar motivos para una intervención anticompetencia, incluso en aquellas jurisdicciones donde la propiedad intelectual se considere esencialmente compatible con las leyes de competencia.

La acumulación de derechos privados en ‘paquetes de patentes’ también podría tener efectos anticompetitivos. Por ejemplo, esto podría suceder si el ‘paquete’ se usa en forma inapropiada para extender el poder de mercado de las patentes legítimas a las ilegítimas, o para coaccionar a una parte a que conceda licencias de patentes que habría preferido evitar. Las ‘selvas de patentes’ también podrían suscitar inquietudes sobre las leyes de competencia, ya que la cooperación entre competidores (incluyendo las licencias bilaterales) podría ser necesaria para atravesar dichas selvas, con lo cual, en última instancia, se limitaría la competencia. Las ‘peticiones fraudulentas’ también podrían sentar una base para una demanda según las leyes de competencia. La Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos (EE. UU.), por ejemplo, ha intervenido en algunos casos de patentes obtenidas en forma fraudulenta.

Otros elementos de un régimen de PI pro-competencia

Aunque buena parte de la bibliografía acerca de los DPI y las leyes de competencia se centra en las patentes, el comportamiento anticompetitivo también puede surgir en el contexto de otros derechos de propiedad intelectual. Los derechos de autor, por ejemplo, se han visto involucrados en importantes disputas legales en torno a la competencia. Varios estudios han demostrado que los derechos de autor crean poder monopólico, y que se está presentando una concentración progresiva en la mayoría de los mercados de bienes de información, tanto a nivel nacional como internacional. Los efectos anticompetitivos de la protección de los derechos de autor del software, y de las interfaces en particular, han sido centrales en varios casos, notablemente los que involucran a Microsoft. Las preocupaciones en torno a las leyes de competencia también han brotado con frecuencia en relación con las sociedades de gestión de derechos de autor. En algunos casos también se ha observado una tensión fundamental entre los objetivos de las marcas registradas y las leyes de competencia.

Asimismo, una exigencia desmedida de cumplimiento de los DPI puede desembocar en conductas anticompetitivas. En par ticular, las órdenes judiciales preliminares pueden usarse efi cazmente para impedir la competencia legítima. Por eso, los tribunales en los EE.UU. y Europa generalmente han sido muy cautelosos al conceder órdenes judiciales en los casos relacionados con patentes. También pueden usarse medidas en frontera con intenciones anticompetitivas.

Las medidas para exigir el cumplimiento deberían permitir la protección de los intereses legítimos del propietario del derecho, pero a la vez proteger contra los abusos que podrían distorsionar la competencia de manera injustificada. En los EE.UU. el concepto de litigio ‘fraudulento’ se puede aplicar en los casos de abusos de procedimientos legales, en especial cuando una acción legal está basada en DPI que hayan sido adquiridos en forma fraudulenta o con base en una teoría legal obviamente incorrecta. Igualmente, es aplicable en derechos válidos que se sepa que no pueden hacerse cumplir, o cuando el demandante sabía que no hubo violación.

Las disposiciones de la concesión de licencias obligatorias se pueden incluir en las leyes de propiedad intelectual y las de competencia. El Artículo 31(k) del Acuerdo sobre los ADPIC explícitamente prevé la concesión de tales licencias en el caso de las patentes. En los EE.UU., los motivos para otorgar licencias obligatorias según las leyes de competencia, han incluido el uso de patentes como base para la fi jación de precios o los carteles de restricción del acceso, la conclusión de fusiones que concentran el mercado (en las que las patentes han desempeñado un papel importante) y las prácticas que extienden el alcance de las restricciones de patentes más allá de los límites del asunto patentado. Las licencias obligatorias también pueden emitirse cuando las licencias bilaterales limiten de manera indebida la competencia, particularmente en los casos relacionados con tecnologías sustitutas, es decir, tecnologías que compiten real o potencialmente entre sí, independientemente de sus características intrínsecas.

Las ‘patentes mancomunadas’ ofrecen otra situación que podría estar sujeta al análisis desde la perspectiva de las políticas de competencia. Si bien tales patentes mancomunadas pueden utilizarse con fi nes favorecedores de la competencia, también pueden facilitar la colusión tácita en una multiplicidad de mercados y permitir que los miembros del grupo impongan términos abusivos a quienes no sean miembros y deseen tener acceso a las tecnologías en cuestión.

Finalmente, hay una serie de áreas en las que los DPI desempeñan un papel importante y donde las acciones de los gobiernos determinan en forma contundente las relaciones competitivas. Tal es el caso de las regulaciones que determinan los requisitos para la aprobación de la comercialización de productos farmacéuticos y agroquímicos. El sistema sui generis de ‘exclusividad de datos’ que se aplica en algunos países (y se promueve mediante acuerdos de libre comercio) confi ere un derecho temporal al uso exclusivo de dichos datos al primer solicitante (generalmente la compañía que desarrolló un producto nuevo), con lo cual se excluye la competencia de los genéricos durante el período de exclusividad.

Las restricciones a la competencia también podrían surgir a partir de la llamada ‘vinculación patente-registro’, según la cual una autoridad nacional de salud no puede aprobar un medicamento sin el consentimiento del dueño de las patentes que lo cubren.

Algunas recomendaciones

En conclusión, la legislación sobre propiedad intelectual no puede diseñarse y aplicarse de manera aislada de otras disciplinas legales, par ticularmente las leyes de competencia. El enfoque de ‘políticas de competencia’ indica que la creación y conservación de las condiciones para la competencia y el grado de exposición de los mercados a la libre competencia en el área de los DPI no es labor exclusiva de las autoridades encargadas de las leyes de competencia o antimonopolio. La defi nición del equilibrio adecuado entre la competencia y los derechos de propiedad intelectual es una meta que debe alcanzarse a través de una diversidad de políticas y regímenes. Se pueden hacer varias recomendaciones a los países en desarrollo, a saber:

• establecer o fortalecer las leyes de competencia con el fi n de controlar, inter alia, los posibles abusos que emergen de la adquisición y el ejercicio de los DPI;

• considerar las implicaciones para la competencia de diversas políticas y regímenes que determinan el acceso al mercado, como la aprobación de comercialización de los productos farmacéuticos y agroquímicos;

• garantizar una coordinación adecuada entre el organismo encargado de las leyes de competencia y otros organismos cuyas decisiones infl uirían en la estructura y la operación del mercado, con el propósito de mantener un ambiente competitivo;

• utilizar plenamente las flexibilidades permitidas por el Acuerdo sobre los ADPIC para determinar los motivos para la concesión de licencias obligatorias para remediar las prácticas anticompetitivas relacionadas con los derechos de propiedad intelectual;

• considerar, en particular, la emisión de licencias obligatorias en los casos de ‘negativa a comerciar’;

• aplicar la doctrina de las ‘facilidades esenciales’ para enfrentar las situaciones de control de tecnologías esenciales, tomando en cuenta las condiciones pertinentes del mercado y las necesidades públicas;

• elaborar políticas, incluyendo directrices, para prevenir y corregir abusos en la adquisición y el cumplimiento de los DPI; • afrontar las situaciones que normalmente conducirían a conductas anticompetitivas, como los ‘paquetes de patentes’ y las ‘selvas de patentes’;

• adoptar directrices para el uso de ofi cinas de patentes que impidan la emisión de patentes frívolas o de baja calidad, así como las patentes con demandas muy amplias, que podrían usarse para refrenar indebidamente la competencia legítima y bloquear la innovación; y

• evitar las disposiciones de ‘vinculación’ y la exclusividad de datos, con el fi n de promover la competencia en los mercados de productos regulados.

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